Fiduciaire

“ Quant à l'actio fiducioe contraria, elle a en général pour objet de réparer le préjudice subi par le fiduciaire à l'occasion de la chose qui lui a été donnée en fiducie ; l'esprit ne se refuse-t-il pas à concevoir l'exercice de cette action à propos de la fiducie dans le droit des personnes lorsqu'elle tend à l'adoption, ou à l'émancipation, ou qu'elle se manifeste dans la coemptio fiducioe causa? ”

“ Voici donc quelle sera la délimitation exacte de notre cadre : étudier les effets généraux de la fiducie dans le droit des personnes, puis ses effets généraux dans le droit des choses, voilà qui comprendra l'étude des effets de la fiducie au sens technique du mot, c'est-à-dire du pactum fiducioe ; enfin sortant de cet ordre d'idées, et prenant la fiducie dans son sens large d'opération fiduciaire, nous aborderons l'examen des effets combinés des deux éléments de cette opération, la datio solennelle, et le pactum fiducioe. ”

“ Dans le fidéicommis, deux personnes jouissent successivement de la libéralité; dans la fiducie, le fiduciaire n'est qu'une personne interposée. Par la substitution, le testateur ou le donateur désigne deux légataires ou donataires dont le second ne bénéficie de la libéralité qu'à défaut du premier. ”

“ NATURE ET FORME DE LA FIDUCIE 59
d'opération fiduciaire, comme l'ont fait plusieurs auteurs, M. Geib entre autres, se décompose en deux éléments profondément distincts : une datio solennelle et un pactum conventum. La datio qui résulte de la mancipatio et de l'in jure cessio, exige pour son accomplissement les conditions de validité requises d'ordinaire.pour ces actes juridiques. Ce n'est pas ici le lieu d'insister sur ce point; il suffira de donner un exemple : Ulpien (XIX, § 6) nous dit qu'on ne pouvait pas manciper à la fois plus d'objets mobiliers qu'on n'en pouvait saisir avec la main ”

“ Table de concordance Lenel-Voigt; Table B, n. 1.
356 DE LA FIDUCIE
cum amico en même temps qu'elle pouvait réaliser un dépôt pouvait aussi remplir le rôle de prêt à usage.
La fiducia cum amico réalisant un commodat avait en vue de rendre un service d'ami au fiduciaire ; au contraire la fiducia cum amico dans son rôle de dépôt visait à un service à rendre au fiducioe dans. Ce rôle nous est altesté non seulement par la loi 6, Dig, 45. 3, mais encore par des textes irrécusables. C'est d'abord un passage de Boëce (In Ciceronis Topica ex. 1. 4, c. 10, 41 ; § 340) ”

“ A notre avis, Ulpien a voulu parler là de la condiclio ob rem dati (2) . Cette action semble remonter à une haute antiquité ; elle existait probablement au profit du fiduciaire déjà à l'époque où le pactum fiducioe reçut une sanction dans l'actio fiducioe in factum et même dans le crimen perfidioe ; ce point de vue ne peut-il pas trouver sa base dans cette considération que l'opération fiduciaire envisagée dans son ensemble est une datio ob
1. L. c. n. 27. — Cf. aussi Oertmann, l. c. n. 40, p. 47, 238 à 241.
2. Cf. Influence de la fiducie sur l'ensemble du droit. ”

“ Mais, en dehors de ces quelques exceptions, tout gratifié pouvait être grevé d'un fidéicommis, même le fisc, lorsque le testateur pouvait penser que ses biens resteraient vacants et' reviendraient à ce dernier (L. 114, § 2; D., De leg. 1°, L. XXX) .
II. Un fiduciaire quelconque ne peut être forcé de donner plus qu'il n'a reçu, même s'il a accepté la disposition faite en sa faveur (L. 70 pr., D., De leg. 2°, L. XXXI. — Inst., L. II, t. XXIV, § 1 ) . La règle s'applique tout naturellement lorsque l'objet dont le fiduciaire est gratiné et l'objet du fidéicommis sont de même nature. ”

“ Si l'infamie est la conséquence la plus grave qu'entraîne le caractère de bonne foi de l'actio fiducioe, ce n'est pas la plus importan te au point de vue juridique; celle-ci réside dans l'appréciation de la faute du fiduciaire. ”

“ En outre, il est certain que notre inscription mentionne une opération fiduciaire, les mots « fidi fiducioe causa » (ligne 3) et « usque... fiducioe essent » (lignes 9 et 10) en témoignent suffisamment : c'est un exemple de fiducia cum creditore, et une application de la fiducia cum servo contracta ; c'est Dama, l'esclave de Titius, qui reçoit en fiducie des esclaves et un fonds de terre de Baianus (l) , pour garantie des créances dont son maître est titulaire envers ce dernier. ”

“ Aux termes de ce projet, la fiducie 'est un contrat par lequel un constituant transfère tout ou partie de ses biens et droits à un fiduciaire qui, tenant ces biens et droits séparés de son patrimoine personnel, agit dans un but déterminé au profit d'un ou plusieurs bénéficiaires conformément aux stipulations du contrat". ”

“ Le fiduciaire est tenu vis-à-vis du fiducioe dans de sa faute in concreto, c'est-à-dire qu'il doit pour éviter une condamnation résultant de l'actio fiducioe directa, apporter à la conservation de la res fiduciaria, non pas les soins d'un
162 DE LA FIDUCIE
administrateur diligent, d'un bonus paterfamilias, mais des soins égaux à ceux qu'il prend de ses propres affaires. Le texte fondamental sur ce point est un fragment de la Collatio legum Mosaïcarum et Romanarum (tit. X, ch. 2, § 2) ”

“ On trouve encore des fidéicommis contenus dans un acte entre vifs.
Nous avons établi ci-dessus qu'un legs pouvait être faits par codicille depuis les innovations de Justinien.
IV. Quelles choses peuvent être l'objet d'un fidéicommis?
Tout ce qui pouvait être légué per damnationem : c'est-à-dire les choses du testateur, celles du fiduciaire (légataire, héritier ou fidéicommissaire) , enfin celles
d'un tiers, res alienœ. ”

“ Il ne faut cependant pas appliquer cette règle dans toute sa ligueur.
On ne révoquait pas en effet les aliénations faites par un fiduciaire ayant juste cause d'ignorer l'existence du fidéicommis, et il était de principe que l'on mainte-
nait un affranchissement par lui fait, même de mauvaise foi. ”

“ Néanmoins comme celui-ci existait certainement dans l'opération fiduciaire qui était une datio ob rem sanctionnée par la condictio ob rem dati (Loi 4, § 1, Dig. 12, 1. De reb. cred.) , il exerça son influence ; d'autre partie caractère de bonne foi qui était contenu dans l'élément consensuel, le pactum fiducioe, joua aussi son rôle. Comment s'accomplit ce phénomène? Peu à peu le créancier au lieu d'exiger la propriété d'un bien de son débiteur à titre de sûreté se contenta de la possession ”

“ Le créancier ou acheteur fiduciaire, avoit coûtume de prendre pour lui les fruits de l’héritage.
Ces ventes fiduciaires étoient si communes anciennement chez les Romains, que parmi le petit nombre de formules qu’ils avoient pour les actions, il y en avoit une exprès pour ce pacte, appellée judicium fiduciæ, dont la formule étoit, inter bonos bene agies, & sine fraudatione, dit Cicéron, au troisieme de ses offices. Ce jugement étoit, dit-il, magnæ existimationis, imo étiam famosum. Voyez Orat. pro Ros. com. & pro cœcinnâ. ”

“ V, p. 508 et suiv.
devoir pour le fiduciaire (L. 22, § 3, Ad sen. cons. Trebell., 36, 1) , puis en cas d'aliénation forcée (cf. L. 104, De solut., 46, 2) ou de vente faite de bonne foi par le fiduciaire de eo quod supererit pour subvenir à ses besoins1 (L. 54; L. 58, § 8, Ad sen. cons. Trebell., 36, 1) , enfin quand la bonne foi des tiers empêchait le fidéicommissaire de se prévaloir de la validité de la vente (cf. L. 89, § 7, De legatis 2°; L. 38, De leg. 3° ; L. 17, De transact., 2, 15) . Si la vente avait été faite de son consentement (C. 11, De (ideic., 6, 42; L. 120, De legato 10) . ”

“ EFFETS DES DEUX ÉLÉMENTS 171
se réfère à la fiducie, comme l'a démontré M. Lenel (l) ; d'ailleurs l'application de ce texte à la fiducie a été depuis longtemps reconnue par les vieux auteurs (2) . Ce fragment nous donne une solution certaine parce qu'elle est reproduite dans un texte non contesté (Paul, II, 13, § 3) : le fiducioe dans ne peut pas vendre la res fiduciaria au fiduciaire. La raison de. cette règle n'est pas que le fiducioe dans a cessé d'être propriétaire de la res fiduciaria ; car la vente de la chose d'autrui est valable (loi 28, Dig., 18, 1 De contrat, emptione) ”

“ De pign. act. ; ici d'ailleurs M. Lenel et M. Voigt sont d'accord pour la rapporter à la fiducie. Ce texte nous montre mises en mouvement par le fiduciaire l'actio furti et la condictio furtiva ; puis supposant que c'est le débiteur, le fiducioe dans, qui a luimême volé la res fiduciaria, Ulpien le traite comme un véritable tiers, et donne à ce propos une solution intéressante que nous allons faire connaître dès maintenant, bien qu'elle se rattache peut-être mieux à l'étude de la fîducia cum creditore : notre loi 22 prévoit d'abord l'hypothèse où la res fiduciaria a été volée par un tiers ”

“ Quant aux effets de l'actio fiduciae dont l'étude suivra, ils peuvent être divisés en deux catégories assez distinctes : les uns ne sont pas en réalité propres à la fiducia cum credilore, ce sont ceux qui dérivent, du but même de la fiducia dans le droit des choses, appliqués par les textes à la fiducia cum credilore; les autres au contraire sont propres à cette application de la fiducie, ils ne se rencontrent nulle part ailleurs. Telle est. donc la division qui s'impose à nous dans l'étude successive de l'actio fiduciae directa et de l'actio fiduciae contraria. ”

“ Plus équitable que la fiducia, elle protégeait également les intérêts rivaux, non pas, comme le pignus, en gênant l'une et l'autre partie, mais en assurant vraiment leurs droits et en laissant, autant que possible, à chacune d'elles toute sa liberté d'action. ”

“ L'emploi large du mot fiducia, (3. le passage de Boëce relatif à la fiducia cum amico, y. L'existence prétendue de seize fragments du Digeste interpolés et relatifs à des applications de la fiducia cum amico autres que la fiducia cum amico, variété de la fiducia cum creditore.
a. L'emploi large du mot fiducia. — Ce mot se rencontre dans le droit familial : coemptio fiducies causa ou fiduciaria (Gaïus, I, §§ 114 et 115) ; tutela fiduciariaet tutor fiduciarius (Gaïus, I, §§ 115 et 1956) ; fiduciam contraxerint (Ulpien 13 ad Sabinum, loi 1, § 15, Dig., 38. 17, Ad sn. co. Tertull, et Orphit.) ”

“ Qui et a quibus manumissi liberi..; loi 4,Dig., 18. 7. De servis export.) cités par M. Geny (4) semblent contraires à notre affirmation ; mais nous verrons qu'ils ne la contredisent qu'en apparence. Ainsi le désir d'atteindre un but extralégal : tel est le premier caractère de la fiducie.
2. Sa sanction. — Pendant longtemps la fiducie ne fut pas sanctionnée par une action; elle était uniquement protégée par la loyauté et par la confiance réciproques ; le nom même de notre institution est caractéristique : fiducia
1. Table de concordance Lenel-Voigt. ”

“ Et quand l'un de vous a abordé la théorie des obligations, a posé les principes sur lesquels reposent les contrats, croyez-vous que ses efforts soient stériles et qu'il soit inutile d'apprendre à une population malheureusement trop portée au mensonge et à la fraude, le culte, le respect de la parole donnée, la fidélité aux engagements, l'honnêteté enfin et la délicatesse? ”

“ Si l’on est conseiller privé lorsque l’on connaît mainte affaire privée, et que l’on est en état de donner un bon conseil, alors, sans doute, j’ai quelques droits à ce titre que vous m’accordez si gratuitement. ”

“ Jouissons de notre bien sans attenter sur celui du prochain, et nous serons en règle avec la loi. La jouissance honnête, c'est de cela que se contente notre vertu.... Mais représentezvous, je vous prie, une société où tout repose sur un système de contrats ou d'engagements réciproques, de telle sorte que la situation civile de chacun s'y résume en un certain nombre de prestations qu'il doit et de prestations qui lui sont dues, et supposez' aussi que dans cette société la jouissance de la propriété soit dépendante de la fidélité aux engagements. ”

“ Ainsi avant la naissance du pignus et de l'hypotheca, c'était la
fiducia qui servait d'instrument de crédit réel : c'est la première sûreté réelle. Ce fait nous est encore attesté par Gaïus (II, § 60) qui nous dit « ...fiducia contrahitur...cum creditore pigneris jure » ; et enfin par tous les textes insérés au.Digeste et à propos desquels M. Lenel dans ses différents travaux a démontré l'interpolation et la référence à la fiducia cum creditore; ces textes émanent des livres 30 d'UIpien ad Edictum. 31 de Paul ad Edictum ; 13 de Julien Digesta ; 10 de Gaïus ad Edictum provinciale ”

“ Administrateurs qui l'honoriez de votre confiance, et qui lui rendiez du reste, il aimait à le proclamer lui-même, le fardeau si doux et si léger ; hommes d'élite placés à la tête du pays, qui saviez apprécier son caractère loyal aussi bien que son esprit conciliant, vous lui rendrez cette justice qu'il ne sacrifia jamais un des grands intérêts confiés à sa garde, et que, s'il ne put faire triompher toujours ce qu'il croyait être le droit, du moins il le défendit jusqu'aux dernières limites ”

“ Les actes de la pratique moderne que nous venons d'examiner dérivent de la même idée que la fiducia cum creditore ; l'acte moderne, dont nous abordons mainte-, nant l'examen, dérive de la même idée que la fiducia cum
1. Cour de Rennes, 29 décembre 1849, Sirey 51-2-155; et Cour de Cassation, 2 juillet 1856, Sirey, 57-1-56.
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amico. ”

“ Vous choisissez avec prudence l'homme d'affaires, le notaire, l'avoué, l'avocat que vous chargez du soin de représenter et de défendre vos intérêts pécuniaires. Vous prenez des renseignements sur ces mandataires; vous les voyez en personnes ; vous les faites causer — et longuement : En un mot, vous ne donnez votre confiance qu'après examen et réflexion. ”

“ Mesurer l'intelligence, le savoir, l'expérience de telle ou telle personne, et, comme dit l'éminent magistrat dont nous venons de rappeler les paroles, le degré de responsabilité de la partie envers elle-même, c'est une mission assurément fort délicate, car elle exige la plus profonde connaissance des hommes en général et de chacun d'eux en particulier. ”