Louis Baradez

“ S'ils sont obligés directement envers les tiers, c'est parce qu'ils ont commis des fautes préjudiciables à ces derniers; et, comme le préjudice de ceux-ci ne devient certain qu'au moment où la société cesse d'être in bonis, il faut en conclure que l'action en réparation née de ce chef n'a jamais appartenu qu'à chaque créancier individuellement, et que les sommes qu'elle a pour but de faire rentrer ne peuvent, à aucun point de vue, être considérées comme partie intégrante du capital social, gage commun des créanciers. ”

“ Il arrive souvent qu'une société, après avoir fonctionné pendant un temps plus ou moins long, éprouve le besoin d'augmenter son capital et fasse, dans ce but, un nouvel appel aux fonds du public, en provoquant la souscription d'une seconde série d'actions. On est alors amené à se demander si l'émission des actions nouvelles est soumise, comme celle du capital primitif, à toutes les conditions exigées pour la constitution d'une société en commandite par actions et si, par suite, le conseil qui fonctionne immédiatement après l'émission, est tenu de s'assurer de leur exécution. ”

“ Du reste, disait encore le rapporteur, la responsabilité du conseil de surveillance se justifie très facilement et la loi nouvelle n'apporte aucun changement, ni aux attributions, ni aux devoirs du conseil de surveillance. La loi ne crée pas : elle déclare, elle rappelle des obligations trop oubliées et trop méconnues. La surveillance est un mandat qui impose des devoirs et des obligations qui naissent de la nature même des choses. Qui dit conseil de surveillance, indique assez les devoirs de ceux qui le composent. ”

“ Celui qui accepte une mission doit, en effet, même d'après les principes de la morale universelle, s'en acquitter avec soin dans l'intérêt de tous ceux qu'elle a pour but de protéger, c'est-à-dire, ici, dans l'intérêt des associés et des tiers. Il est, du reste, certain que le conseil de surveillance a des devoirs envers les tiers, sans quoi il serait impossible de justifier la disposition de l'article 7 qui permet aux tiers d'invoquer la nullité de la société, si un conseil de surveillance n'est pas établi près d'elle. Ceci suffit amplement pour justifier leur responsabilité. ”

“ Tous sont donc tenus de tout le dommage, ce qui revient à dire qu'il y a solidarité entre eux ; car, précisément, l'obligation où plusieurs personnes sont obligées à une même chose pour le tout, est une obligation solidaire (1) .
Il en résulte que, dans ce cas, les tribunaux ne pourront prononcer qu'une condamnation solidaire contre les membres du conseil reconnus responsables, parce que le fait qui produit l'obligation de réparer le préjudice sera toujours, dans notre hypothèse, un fait indivisible. ”

“ Remarquons, cependant, que, dès avant la libération du quart de son montant, l'action constitue déjà une créance, une propriété que l'on peut transmettre, conformément au droit commun, par l'un des modes de la loi civile (cession par acte notarié, acte sous seing privé, donation, testament, succession, etc) . Ce que la loi de 1867 a voulu défendre, c'est la transmission de l'action par les voies commerciales (1) , c'est-à-dire par endossement, tradition manuelle, transfert sur les registres de la société et surtout la négociation à la Bourse. ”

“ A ce propos, nous répétons (v. n° 122) , que le préjudice des actionnaires est constant dès que le capital social est entamé, et que, par conséquent, à partir de ce moment, l'action en responsabilité sera recevable de la part des associés. Nous rappelons, au contraire, que, de la part des tiers, elle ne pourra pas être valablement intentée avant la faillite ou la déconfiture de la société ; car c'est seulement quand la société n'est plus in bonis, que ceux-ci souffrent un préjudice certain et incontestable. ”

“ Il serait facile de répondre : sans doute, ce sont les mêmes faits qui ont engagé la responsabilité des membres du conseil envers la société et envers les tiers, mais les moyens invoqués par les parties ne sont pas les mêmes dans l'une et l'autre instance ; la société exerce l'action née du mandat; les tiers, au contraire, exercent l'action née du quasidélit ; les négligences suffisantes pour justifier des dommages-intérêts envers les uns, peuvent être insuffisantes envers les autres. ”

“ Nous pensons, en effet, que s'il est vrai que les souscripteurs se sont engagés conditionnellement (sous la condition que les formalités légales seraient remplies par le gérant) , il ne faut, néanmoins, pas perdre de vue que leur demande rejaillirait en fait sur les autres souscripteurs, qui pourtant n'ont aucune faute à se reprocher ; que, bien plus, elle tendrait à détruire immédiatement la société, puisque, si la souscription d'une ou plusieurs actions est résiliée, le capital social ne sera plus, par là même, intégralement souscrit et la société ne sera plus constituée. ”

“ Une société est annulée lorsque toutes les dépenses sont faites et au moment où elle allait commencer à produire des bénéfices. Ou bien, la nullité de la société étant prononcée à la requête des créanciers personnels de l'un des associés, il en résulte un préjudice pour les créanciers sociaux ; car cette annulation va permettre aux créanciers personnels de l'associé de venir en concours avec eux sur la part de celui-ci. Dans les deux espèces précédentes, la responsabilité des membres du conseil semble dériver du préjudice causé directement par le jugement d'annulation ”

“ Or, aucune disposition de la loi sur les sociétés ne déclare que les actionnaires seront déchus de la faculté de demander à la justice, à leurs risques et périls, la dissolution de la société ; c'est pour chaque actionnaire un droit qui dérive de sa qualité d'associé, et les autres, quel que soit leur nombre, ne peuvent le lui enlever. ”

“ Comme la responsabilité n'est pas, dans notre hypothèse, subordonnée à l'annulation de la société, il en résulte naturellement que l'action peut être introduite par les associés à un moment quelconque, pourvu qu'une faute préjudiciable soit relevée à la charge des membres du conseil. ”

“ Le Code de commerce ne s'est pas borné à reconnaître la société en commandite par intérêts ; il a été plus loin et a admis la société en commandite par actions, qui offre de grands avantages sur la première. La société en commandite simple, en effet, se forme intuitupersonarum, c'est-àdire que les divers associés se choisissent spécialement en tenant compte de leur honorabilité, de leur capacité et de leur caractère. ”

“ Or, en consacrant la validité d'une telle clause, on se mettrait en opposition manifeste avec la volonté du législateur qui, pour rompre avec les anciens errements permettant de nommer un conseil pour toute la durée de la société, a nettement proclamé le principe de la réélection. On ne comprendrait pas, d'ailleurs, que la société s'obligeât à conserver perpétuellement dans le conseil, des personnes dont cependant l'insuffisance serait devenue notoire et dont le maintien détruirait toutes les garanties qui peuvent résulter de l'institution des conseils de surveillance. ”

“ S'ils veulent éclairer le gérant et exercer quelque influence sur ses actes, ils craignent que l'acte le plus insignifiant de leur part soit considéré comme un acte d'immixtion dans la gérance et ne les rende responsables avec le gérant, par application des articles 27 et 28 du Code de commerce. Si, au contraire, ils se bornent à vérifier les inventaires, un gérant quelque peu habile pourra facilement dissimuler à leurs yeux des fraudes et des inexactitudes. ”

“ Du reste, on comprend qu'il en soit ainsi, car, la société n'étant constituée qu'autant que les actionnaires n'ont pas fait d'opposition, ceux-ci peuvent et doivent procéder eux-mêmes à ces vérifications ; s'ils ne le font pas, ils ne peuvent s'en prendre qu'à eux-mêmes.
Le conseil de surveillance peut donner ses avis sur les affaires que les gérants lui soumettent, et autoriser les actes que les statuts lui ont réservés (art. 81) . Les membres du conseil ont un droit illimité de surveillance et de contrôle sur toutes les opérations de la société. ”

“ L'action en responsabilité contre les membres du conseil, fondée sur l'inobservation de leurs devoirs, au cours de la société, ne se prescrira que par trente ans, conformément au droit commun. On soutiendrait vainement que, tout au moins au regard des tiers, elle doit se prescrire par cinq ans (article 64 du Code de commerce) , comme toute action contre les associés non liquidateurs, puisque les membres du conseil sont des associés. ”

“ On comprend facilement que la situation n'est plus la même qu'au début ; les affaires ont été entreprises et, le plus souvent, le moindre retard causerait un préjudice considérable à la société. Les associés auront donc tout à gagner à la continuation des opérations et, d'autre part, ils ne courront de ce chef aucun danger, car les fraudes qui auraient pu être commises pendant l'interrègne, devraient évidemment être dévoilées par le conseil complété et rendu à son existence légale. ”

“ Cependant, nous ne pouvons nous dispenser de faire ici une double observation relative à la nature et au montant des effets qui devront être compris à l'actif de la société. En effet, comme l'actif porté sur l'inventaire ne doit comprendre que des éléments sérieux, il est évident que l'on ne pourra y faire figurer que des effets souscrits par des personnes dont rien ne fait actuellement prévoir l'insolvabilité. ”

“ Nous rejetons cette explication, car nous nous demandons en vain quel préjudice aura causé cet actionnaire, s'il a néanmoins surveillé aussi activement qu'aurait pu le faire toute autre personne ; en somme, il y a erreur toujours et préjudice quelquefois seulement. Aussi, le motif qui nous détermine à admettre la théorie consacrée par l'arrêt de la Cour est tout autre. En présence de la clause des statuts exigeant la possession d'un nombre déterminé d'actions, les intéressés ont dû croire que tout actionnaire, qui acceptait les fonctions de membre du conseil, remplissait ces conditions. ”

“ Quand on agit contre eux, en qualité de membres du conseil, on n'invoque pas leur qualité d'actionnaires ; on soutient seulement qu'ils étaient chargés d'un mandat, conventionnel à l'égard des associés, légal à l'égard des tiers ; que ce mandat, ils ont négligé de le remplir et que, pour cette raison, ils sont tenus, au regard des actionnaires, en vertu de l'action dérivant du mandat, au regard des tiers, en vertu de l'action née des articles 1382 et suivants, actions qui ne sont prescriptibles que par trente ans. ”

“ La loi, lorsqu'elle exige, pour faire partie du conseil, 3 actionnaires au moins, suppose évidemment la société composée d'un nombre d'actionnaires tel que par eux-mêmes ils ne pourraient surveiller avec profit ; aussi les a-t-elle autorisés à confier cette mission à un conseil, qui devrait être composé d'un certain nombre de personnes, afin de leur offrir plus de garanties. Mais s'il n'y a qu'un ou deux actionnaires, il leur est facile d'exercer leur contrôle directement et par eux-mêmes. ”