Will. Derrey

“ En séparant, dans le mariage, le sacrement du contrat civil, on ouvrait la voie au progrès: du jour où l'on vit dans le curé le mandataire, le délégué de la puissance civile, on posa par là même les prémisses de la théorie moderne. Car, de là à révoquer le mandat et à séculariser le mariage, il n'y avait qu'un pas : sous l'influence des jurisconsultes et des philosophes du XVIIIe siècle il fut franchi, et la constitution du 3 septembre 1791 déclara dans son article 7 (titre II) que : « La loi ne considère le mariage que comme contrat civil. » ”

“ « Les lois religieuses et les lois civiles diffèrent souvent entre elles par leur objet et par leur disposition, sans pourtant placer l'homme ou le citoyen ou le prêtre dans une situation contradictoire. La loi civile, par exemple, ne défend pas le mariage aux ministres du culte sous peine de nullité, mais elle n'empêche pas non plus les ministres du culte de se conformer à cet égard à la discipline de l'Eglise ». ”

“ Les unes sont tellement essentielles au mariage qu'elles ne peuvent jamais en être séparées. Elles sont générales pour tous les lieux, pour tous les temps, pour toutes les personnes. Les autres, au contraire, sont introduites plutôt par une loi positive et arbitraire que par un droit naturel et immuable. Elles ne sont nécessaires que dans un certain temps, à l'égard de certaines personnes et dans certaines circonstances. Ce sont plutôt des précautions salutaires que des formalités essentielles. ”

“ Mais, pour arriver à voir dans l'interdiction judiciaire un empêchement de mariage, on fait intervenir des raisons tirées de l'insanité d'esprit de l'interdit: or rien de semblable pour l'interdit légal : dès lors, sublata causa, tollitur effectus. Les deux tutelles sont organisées dans un but totalement différent: tandis que, dans l'interdiction judiciaire, on pourvoit à une incapacité de gestion, dans l'interdiction légale, on craintau contraire, une administration trop intelligente et le but essentiel de la loi est d'empêcher le condamné de se procurer des ressources. ”

“ Le compérage alors avait pour vertu non seulement d'annuler le mariage contracté, mais encore, ce premier effet obtenu, de mettre obstacle à toute nouvelle union des anciens compères séparés : Alterum non accipiat. Sous ce nouvel aspect, le compérage ne constituait plus qu'un empêchement prohibitif. Mais il ne devait pas longtemps encore avoir cette vertu ; car l'abus que l'on fit de ses effets dirimants (exploités pour remplacer le divorce interdit) amena un revirement dans la législation. ”

“ Aujourd'hui, rien de semblable n'existe en matière de divorce ; et quant au rapt, le point de vue a si bien changé que le mariage du ravisseur avec sa complice peut passer pour une réparation : « Si le ravisseur épouse la personne enlevée, si celle-ci ne se plaint pas, si les ayants droit à demander la nullité du mariage se taisent, la loi ne saurait se montrer plus sévère; elle se laisse fléchir, et l'offense qui lui avait été faite est censée remise quand cette offense a reçu ainsi la meilleure des réparations dont elle était susceptible ». ”

“ Comme jadis non plus, l'enfant n'est pas tenu d'accompagner le notaire.
Dans la pensée du législateur, le consentement des parents, les actes respectueux et l'opposition forment un tout harmonieusement combiné : Tant que l'enfant n'a pas atteint son complet développement physique et moral, en lui permet bien de se marier, parce que tel peut être son intérêt, mais on l'oblige à obtenir le consentement de ses parents : ils sont, en effet, les meilleurs juges de l'opportunité qu'il y a pour lui à user de la faculté, parfois dangereuse, que lui accorde la loi. ”

“ Maintenant que nous savons en quoi consiste la publicité organisée par le Législateur en matière de mariage,, nous ne devons pas craindre de dire qu'elle est absolument insuffisante, pour cette bonne raison qu'elle ne correspond pas à nos mœurs.
Ainsi que nous avons eu déjà l'occasion de le dire, le système tout entier nous vient du droit canon ; le Législateur moderne n'a rien innové : il a purement et simplement transposé, de l'ordre religieux dans le civil, les formalités jadis usitées, en se bornant à les séculariser. ”

“ A ses yeux la faute la plus grave qui puisse être commise est l'adultère. Car la première règle du culte est que le foyer se transmette du père au fils ; or l'adultère trouble l'ordre de la naissance. Une autre règle est que le tombeau ne contienne que les membres de la famille ; or le fils de l'adultère est un étranger qui sera enseveli dans le tombeau : Tous les principes de la religion sont violés. Il y a plus : par l'adultère, la série des descendants est brisée ; la famille, même à l'insu des hommes vivants est éteinte, et il n'y a plus de bonheur divin pour les ancêtres. ”

“ La conséquence de tout ceci était qu'un remaniement considérable s'imposait dans la législation canonique : tant que les empêchements de mariage n'avaient eu qu'une portée toute de conscience, les canonistes avaient pu, avec des raffinements subtils en allonger la liste comme à plaisir: et nous en avons compté plus de vingt! C'était bien là l'esprit de l'Eglise, dont la tactique a toujours été de semer les obstacles et les difficultés sous les pas des fidèles : si bien qu'elle arrive à dire que le sage est celui qui ne pèche que sept fois par jour !! ”

“ Tout cela choque nos idées actuelles pour diverses raisons, dont la plus importante est que, pour nous, le mariage est un contrat formel. Nous sourions aujourd'hui quand nous songeons aux mariages de Gretna-Green, et nous sommes tentés de nous exclamer : Comment peut-on se croire marié, dans de pareilles conditions? Nous ne
trouvons dans nos lois rien d'analogue : et nous sommes si formalistes là-dessus qu'après le divorce, la réconciliation des époux n'a d'effet que si elle est consacrée par une nouvelle célébration (295, G. civ.) ”

“ Quel est l'officier de l'état civil compétent pour recevoir l'opposition ? celui de la commune où doit se célébrer le mariage, disent les uns ; celui de l'une des communes où l'on a fait les publications, disent les autres, en s'appuyant sur l'article 69, ainsi conçu : « S'il n'y a point d'opposition, il en sera fait mention dans l'acte de mariage ; et si les publications ont été faites dans plusieurs communes, les parties remettront un certificat délivré par l'officier de l'état civil de chaque commune, constatant qu'il n'existe point d'opposition ». ”

“ Et cette capacité qu'on donnait ainsi à l'étranger, on l'appela encore connubium.
La République ne prodigua pas cette faveur, cela se comprend : c'est un sentiment naturel de ne pas admettre l'étranger dans la famille : le sentiment national y répugne. Et pour trouver des exemples de cet octroi il faut arriver à l'empire : des villes entières reçurent le connubium. On donnait aussi largement même le droit de cité ; mais, à partir de Caracalla, il n'y eut plus à le prodiguer, tout le monde ayant été déclaré citoyen romain par un décret de ce prince. ”

“ Pourquoi prescrit-on des formalités de publicité? on peut répondre que c'est, d'une façon générale, pour avertir les ayants droit (lato sensu) d'une personne que leurs intérêts sont menacés ; — en matière de mariage et d'empêchements prohibitifs, c'est pour prévenir un ascendant, que son enfant s'apprête à se marier sans lui avoir demandé conseil ; l'héritier d'un mari défunt, que la veuve de son parent est sur le point de convoler en secondes noces, sans attendre l'expiration des délais de viduité ”

“ Pour les modernes, l'empêchement de mariage peut se définir: l'obstacle à la célébration, né du défaut chez le futur époux, de l'une des conditions ou qualités requises par le législateur pour se marier. ”

“ Pendant longtemps, on l'a remarqué déjà, la bigamie ne put se présenter en droit : car, jusqu'à la loi Julia, le divorce n'étant entouré d'aucunes formalités, un second mariage pouvait être regardé comme une répudiation tacite et régulière de la première épouse. Mais à partir des leges novae, cette explication ne fut plus admissible et le bigame fut sévèrement puni par la note d'infamie. ”

“ Nous avons vu que l'on était arrivé à réputer le vœu de chasteté contracté par les virgines sacras ou les moines comme un empêchement dirimant de mariage. — Les virgines sacres ayant disparu, et l'usage pour des particuliers de contracter ces vœux tout en demeurant dans le siècle, tendant à se perdre, seules étaient astreintes à l'obligation de chasteté les personnes entrées dans les ordres. ”

“ Bien que l'adoption ne crée qu'une parenté purement civile, les auteurs du Code ont cru devoir en faire découler comme conséquence la prohibition du mariage en certains cas.
Ce sont les mêmes motifs d'honnêteté publique qui font prohiber l'inceste qui agissent ici encore et c'est la crainte de la corruption de la famille qui a inspiré l'article 348 au législateur. — Voilà donc pourquoi le mariage est interdit à tous ceux dont parle cet article 348 qui, sans être intimement liés par la nature, sont appelés pourtant à vivre ensemble sous le même toit. ”

“ Enfin dans le troisième système on reconnaît au ministère public le droit d'opposition dans tous les cas où il aurait le droit de demander la nullité du mariage, mais seulement dans ces cas. — Il y a là, dit-on, un a fortiori : en effet, celui qui a le droit de faire prononcer la nullité d'un mariage, doit, à plus forte raison, pouvoir s'opposer à ce que ce mariage soit célébré. ”

“ Ce que nous avons dit que le prêtre qui célèbre le mariage n'est pas un simple témoin, et qu'il y exerce un ministère n'est pas contraire à ce qu'enseignent les théologiens, que les parties qui contractent mariage sont elles-mêmes les ministres du sacrement de mariage. Il est vrai qu'elles en sont les ministres quant à ce qui est de sa substance et qu'elles se l'administrent réciproquement par leur consentement mais le prêtre est, de son côté, le ministre des solennités que l'Eglise et le Prince ont jugé à propos d'ajouter au mariage pour sa validité ”

“ Aussi, tandis que le droit romain, en matière d'empêchements de mariage, avait toujours été en augmentant les peines qui frappaient les contrevenants, le droit canon fut obligé de rétrograder et d'inventer, pour ces nouveaux cas, des sanctions moins fortes que la nullité : alors, à côté des anciens empêchements qu'on nomma dirimants, parce qu'ils opéraient la rupture du mariage, on créa une classe d'empêchements, qu'on appela prohibitifs, parce qu'ils n'avaient sur le mariage qu'un effet préventif et que leur violation n'allait pas jusqu'à en entraîner la nullité. ”

“ Alors on est bien près de s'exclamer, et de déclarer que poser une règle sans la sanctionner ne se conçoit pas, qu'un législateur qui prend le soin d'édicter une défense, une prohibition, sans ajouter de peine pour celui qui la viole, n'est pas digne de ce nom ; que la lex imperfecta est un paradoxe en législation : et pourtant, c'est à ce paradoxe que s'est arrêté le législateur de 1804 et cela, volontairement et. sagement. — De sorte que l'on peut dire que les auteurs du Code civil, en sanctionnant
(1) Locré, XXX, 248. ”

“ Mais déjà le concile de Latran de 121o y avait apporté des amendements : la nullité de mariage fondée sur la parenté était une menace perpétuelle contre la stabilité des mariages. Dans les petites communautés du moyen-âge on était toujours quelque peu parent : quand on songe qu'il suffisait d'être parent de son conjoint seulement au 42e degré actuel pour pouvoir faire casser son mariage, peut-on dire le nombre de ceux qui remplacèrent par cette facile annulation le divorce alors interdit. ”

“ Le christianisme n'innova rien sur la loi juive: Jésus recommanda bien, nous l'avons vu, la chasteté en général, mais rien dans le Nouveau Testament n'est écrit pour interdire spécialement le mariage des prêtres ou seulement le désapprouver. Il en était alors si peu question que nous trouvons ces prescriptions de St. Paul à Timothée sur le choix des évêques : « Oportet episcopum irreprehensibilem esse, unius uxoris virum, sobrium, prudentem.
filios. habentem subditos cum omni castitate ». ”

“ Au moyen âge, le droit canonique fit de l'impuissance un empêchement dirimant de mariage, à la condition qu'elle fût palpable et irrémédiable, et aussi, antérieure au mariage, car le mariage, une fois consommé, était indissoluble. ”

“ Il résulte de ce qui précède que ne pas avoir le connubium pourra s'entendre au sens absolu ou au sens relatif du mot : tantôt tout mariage romain sera interdit et alors le défaut de connubium constituera un empêchement absolu de mariage — tantôt l'union conjugale ne sera défendue qu'avec certaines personnes et alors ce ne sera plus qu'un empêchement relatif. ”

“ En résumé, multiplier les occasions de succomber, et par suite rendre impossible la vie juste, puis tenir toujours prêt un indulgent pardon, une facile absolution, voilà comment l'Eglise a gouverné les consciences. Mais, après le concile de Trente, maintenant que la remise d'un empêchernent de mariage par voie d'absolution après coup n'était plus possible, et que le parochus qui sachant l'existence de cet empêchement passait outre à la célébration du mariage, était passible de peines ecclésiastiques et séculières, force fut de faire un choix dans la liste des prohibitifs. ”

“ Il ne s'agit alors que de citoyens romains et de justæ nuptise : le connubium représente l'ensemble des qualités ou des conditions requises chez les futurs époux, conditions dont l'absence fera dire qu'on n'a pas le connubium avec telle personne, qu'on ne peut se marier avec elle. — C'est donc une capacité relative.
Par la suite, on considéra que la faculté de contracter mariage, était un des éléments de la capacité du citoyen romain, et on songea à la détacher des autres droits formant cette capacité, pour l'accorder isolément à des noncitoyens. ”

“ Or comme il n'est plus possible aujourd'hui de prévenir directement ces intéressés qu'on veut attenter à leurs droits, il faut charger une personne du soin de les faire respecter sans que ces intéressés aient à intervenir. Cette personne sera, en matière de mariage, l'officier de l'état civil, et dans les autres, le tiers voulant traiter avec le tuteur, le mari, la femme mariée, l'interdit, etc., etc. Mais quels moyens de renseignement auront cet officier de l'état civil, ce tiers? c'est ici qu'est l'innovation. ”

“ Pour terminer, transcrivons l'article 176, remarquable par la sanction qu'il édicte en sa fin : « Tout acte d'opposition énoncera la qualité qui donne à l'opposant le droit de la former ; il contiendra élection de domicile dans le lieu où le mariage devra être célébré ; il devra également, à moins qu'il ne soit fait à la requête d'un ascendant, contenir les motifs de l'opposition; le tout à peine de nullité, et de l'interdiction de l'officier ministériel qui aurait signé l'acte contenant opposition ». ”

“ « La plèbe est une population méprisée et abjecte, hors de la religion, hors de la loi, hors de la société, hors de la famille. Aussi le patricien qui ne connaît pas d'autre union régulière que celle qui lie l'époux à l'épouse en présence de la divinité domestique, peut-il dire en parlant des plébéiens : Connubia promiscua habent more ferarum (1) ». ”