Fustel de Coulanges

“ Ce que le moyen âge appelait la coutume avait plus d’autorité et plus de force que n’en eurent plus tard les contrats écrits, les chartes, les ordonnances et les constitutions. Les lois ne changent rapidement qu’à partir du temps où on commence à les écrire. Pour le paysan, aussi bien que pour le seigneur, il existait une justice. Cette justice, à la vérité, s’appelait dans le langage ordinaire la justice du seigneur, et il semblerait, à ne regarder que les mots et les apparences, qu’elle dût être absolument despotique et tout à fait contraire aux intérêts des paysans. ”

“ Ainsi le seigneur féodal n’était jamais présent, son représentant ne faisait que présider le tribunal, et les vrais juges étaient les vilains. On voit même dans plusieurs chartes que le maire devait se retirer pendant la délibération des juges, afin que leur liberté fût mieux assurée et mieux en évidence.
Telle est l’organisation judiciaire que les actes authentiques nous montrent comme constamment établie à l’égard des vilains [10] ; mais, s’il en est ainsi, comment faut-il entendre cette maxime du droit du moyen âge : « seigneur a toute justice en sa terre ? » ”

“ Les aristocrates tiennent fort à leur liberté, et ont le moyen de la garder. On a remarqué que ces Germains n’étaient ni asservis au souverain, comme les sujets des monarchies pures, ni asservis à l’état, comme l’étaient les citoyens des républiques démocratiques de la Grèce, et l’on a admiré l’importance et la dignité que l’individu humain possédait dans cette société germanique. Tout cela est juste et vrai, à la condition toutefois que nous l’entendions, non des serfs ni de tous les hommes soumis au mundium, mais seulement du chef de chaque groupe. ”

“ Aucune classe de la population ne se plaignait de leur présence dans les tribunaux. Ils plaisaient à tous : aux plaideurs, qui aimaient à les avoir pour juges; aux seigneurs, qui grâce à eux pouvaient aisément « garnir leur cour » et vider les procès ; à la population enfin, qui ne demandait qu’à être dispensée du service judiciaire et à voir les légistes s’en charger. Ce qui était le vœu de tous se réalisa. Les pairs, gentilshommes ou bourgeois, les jurés de toutes classes furent de moins en moins nombreux aux assises; le nombre des légistes y augmenta en proportion. ”

“ Toutes les raisons qui faisaient que le contrôle du corps judiciaire était utile sous la monarchie le rendent plus utile encore dans un régime où les assemblées gouvernent. L’ancienne magistrature luttait de son mieux contre les excès de pouvoir de la royauté absolue ; les excès de pouvoir ne sont pas moins à craindre de la part des assemblées, car la modération et la sagesse ne leur sont pas plus faciles qu’à un souverain. Elles sont volontiers autoritaires, et la liberté a pu regretter plus d’une fois depuis quatre-vingts ans de n’avoir pas un asile assuré contre elles. ”

“ Il est assez facile d’être maître de soi quand on est déjà maître des autres ; l’individu est fort lorsqu’il réunit en sa seule personne la force de tout un groupe nombreux et docile. Celui qui se sent les droits et le cœur d’un chef ne peut guère être un esclave.
Le système judiciaire des Germains était conforme à leur état social et politique. Il y avait chez eux deux sortes de justice, la justice privée et la justice publique. Chaque chef avait la juridiction sur sa famille, sur ses serfs, sur ses lites, sur tous les hommes soumis à son mundium. ”

“ Elle était la seule justice, ou peu s’en faut, dont les arrêts fussent respectés. Elle n’était pas le désordre, elle était l’ordre légal. Il y eut donc une série d’environ trois siècles pendant lesquels l’état de guerre fut l’état normal et constant ; l’existence des hommes fut alors, comme l’est encore aujourd’hui celle des peuples, subordonnée à la force ; la vie fut un perpétuel combat, et la société une mêlée générale. ”

“ Ils ne prétendaient nullement transformer la société; s’ils s’étaient présentés comme des novateurs, tous les tribunaux, ecclésiastiques ou laïques, seigneuriaux ou royaux, féodaux ou bourgeois, les auraient repoussés. Ils s’annonçaient simplement comme des hommes d’étude et de conscience. Ils n’avaient que la prétention de juger les procès ou d’aider les plaideurs. On leur fit bon accueil, et on les honora. Si l’on en croyait quelques historiens, ce seraient les rois qui auraient introduit les légistes dans les tribunaux, afin de renverser plus aisément le régime féodal. ”

“ Une magistrature ainsi constituée avait sur les populations de ce temps-là une influence dont nous avons peine à nous faire une idée aujourd’hui. La vénalité et le haut prix des charges faisaient que le moindre juge devait avoir quelque richesse ; la considération populaire, qui ne se serait peut-être pas attachée à une magistrature pauvre, s’attachait à une magistrature riche. Le juge n’était pas seulement un juge, il était presque toujours un grand propriétaire ; on voyait en lui non un fonctionnaire, mais un homme qui avait une valeur par lui-même et une existence parfaitement indépendante. ”

“ L’étude de l’ancien régime n’est pas une affaire de curiosité pure ; un autre intérêt que celui de l’érudition s’y trouve engagé. Ce vieux passé, qui n’est plus et qui ne saurait renaître, exerce encore sur nous une domination d’un caractère singulier. Il n’est pas un Français, si ignorant qu’il soit, qui ne parle du moyen âge, qui ne croie le connaître, qui ne prétende le juger. Chacun veut le comprendre, et chacun le comprend à sa façon. ”

“ Il n’existe pas de tribunal régulier pour juger les nations ; il n’en existait pas non plus à cette époque pour juger les particuliers. De même que dans nos guerres d’aujourd’hui le vainqueur ne manque jamais de proclamer qu’il a combattu justement et que c’est Dieu qui lui a donné la victoire, de même dans les guerres privées du moyen âge on ne manquait pas de dire que l’issue du combat était l’expression de la volonté de Dieu et décidait le droit. Ainsi la guerre prenait la forme et les dehors de la justice même. ”

“ Songeons que le nombre des solliciteurs dans l’ancien régime était encore plus grand qu’il n’est aujourd’hui, et calculons par là toutes les récriminations et toutes les haines qui se fussent accumulées contre la royauté. Si l’on observe toutes les causes qui ont amené dans notre siècle l’instabilité de tous nos gouvernemens, on verra que l’une d’elles, et non la moins forte, est que le pouvoir dispose de toutes les places. La stabilité de l’ancienne royauté tient peut-être en grande partie à ce qu’elle n’en disposait pas. ”

“ Si étrange que soit cet empire que le passé exerce sur nous, il y a quelque chose de plus étrange encore, c’est l’ignorance de la plupart des hommes à l’égard de ce même passé. Le paysan ne sait pas ce qu’étaient ces droits féodaux dont il parle tant; l’ouvrier serait bien déconcerté, si on lui apprenait qu’une commune du moyen âge était fort différente de ce qu’il s’imagine; le bourgeois lui-même serait assez surpris, si l’on parvenait à lui persuader que le tiers-état était autre chose que ce que Sieyès en a dit ”

“ « Le meurtrier, s’il n’a pas pris la fuite, ne doit être soumis à aucune peine ; mais il doit subir les inimitiés de la famille de sa victime, jusqu’à ce qu’il se soit réconcilié avec elle, s’il le peut. » Cette sorte de justice prenait nécessairement la forme d’une guerre entre les deux familles ; puis la guerre, après les maux inévitables, se terminait ordinairement par une réconciliation, une indemnité, un traité de paix. La société gardait d’ailleurs une neutralité parfaite entre les belligérans. ”

“ Ainsi le gouvernement pressurait périodiquement la magistrature en lui laissant le soin de se rattraper sur les justiciables. Pour que la justice fût très productive, il fallait qu’elle fût lente à proportion ; on compliqua donc la procédure, on allongea les procès ; on imagina tout un enchaînement d’exploits, d’instances, de productions, d’appointemens, d’arrêts interlocutoires, et tout cela se payait. La justice ne marcha plus qu’en louvoyant, qu’en faisant mille détours, au grand détriment de la fortune et de la moralité du public. ”

“ Il ne leur semblait pas qu’une faute commise sur un individu intéressât la société, et par conséquent ils n’accordaient pas à la société le droit de juger, de condamner, de frapper. À leurs yeux, la victime seule avait le droit de châtiment, ou, en d’autres termes, le droit de vengeance. Il faut seulement remarquer que, comme les Germains ne s’isolaient pas individuellement, comme ils se groupaient en familles sous le mundium de quelque chef, la vengeance appartenait non pas à l’individu seul, mais à la famille tout entière. ”

“ On ne distinguait pas alors aussi nettement qu’on le fait aujourd’hui ce qui est justice de ce qui est administration ou gouvernement ; comme les hommes se jugeaient eux-mêmes, ils s’administraient aussi eux-mêmes. Le self-government, que les Anglais ont conservé avec leurs libres jurys, est un reste de vieilles habitudes qui avaient été en vigueur sur le continent aussi bien qu’en Angleterre. Lorsque les jurys disparurent en France, les mille petites assemblées administratives, qui n’étaient autres que ces jurys, disparurent naturellement. ”

“ Il n’était pas seulement, comme il fut plus tard, un conseil d’administration ; il était un tribunal, et il jugeait au civil comme au criminel. Il était composé du prévôt des marchands et des échevins, qui à cette époque étaient élus tous les deux ans par la population. Ces juges étaient d’ailleurs assistés « d’un conseil de bonnes gens, des plus sages bourgeois et des plus anciens. » Il en fut ainsi jusqu’au xive siècle, époque où ce corps perdit sa juridiction, comme tous les corps municipaux la perdirent peu à peu dans toute la France. ”

“ Les faits se déroulent presque toujours comme si elle n’existait pas. Il est douteux qu’elle ait jamais fonctionné avec régularité et avec vigueur ; il est certain en tout cas qu’elle eut peu de durée. Les raisons de cela s’aperçoivent bien. Il n’y avait pas assez d’accord entre la population et l’autorité publique pour qu’elles pussent concourir à l’œuvre difficile de juger les procès et les crimes. Les conflits devaient être perpétuels entre les rachimbourgs et le comte, comme ils l’étaient dans le plaid royal entre les grands et le roi. ”

“ La royauté représentait souvent le changement, la marche en avant soit vers les excès et les abus, soit vers le progrès ; la magistrature représente toujours la tradition, l’esprit de suite, la stabilité, le maintien de l’ordre social. Si la société française a suivi pendant les cinq siècles qui précèdent 1789 une marche sûre et constante, elle le doit à sa magistrature plus qu’à ses rois. ”

“ Ce qui semble incroyable et ce qui pourtant est vrai, c’est que la guerre devint une institution légale. Nous ne parlons pas ici du duel judiciaire, qui était chose à part ; nous parlons de la guerre privée, que les jurisconsultes de cette époque appelaient simplement la guerre. C’était, dans toute la force du terme, une lutte entre deux troupes d’hommes qui pouvaient user de toutes les violences et de toutes les ruses, et qui pouvaient se chercher, s’atteindre, se combattre pendant des mois entiers. ”

“ Regardez cette royauté : elle est matériellement faible, elle n’a ni finances ni armée, son action politique est presque nulle ; mais déjà son action judiciaire est immense. Elle ne gouverne pas encore, mais déjà elle juge. Elle n’a pas de soldats, mais elle envoie partout ses légistes. Ses fonctionnaires, qu’on nomme baillis et prévôts, sont bien moins des administrateurs que des magistrats ; la justice est leur premier souci et leur occupation quotidienne. Il semble qu’en ce temps-là l’autorité des rois consiste presque tout entière dans l’exercice de la justice ”

“ Il semble que ces tribunaux aient dû perdre alors beaucoup de leur ancienne liberté vis-à-vis du souverain : à des vassaux puissans et fiers succédaient d’humbles légistes dont tout le mérite était d’avoir pâli sur des livres. Ils ne siégeaient pas dans la cour du roi par droit de naissance comme les barons, ou en vertu de leur dignité comme les évêques ; ils n’y siégeaient que parce qu’ils y avaient été appelés et choisis par le roi. Aussi n’étaient-ils que ses agens, ses « officiers, » ses fondés de pouvoir ; on les appelait « les gens tenant pour le roi sa cour de parlement. » ”

“ L’église conserva longtemps sa juridiction indépendante, aussi continua-t-elle à tenir en échec la royauté ; mais, lorsque Philippe le Bel réussit à diminuer la compétence des tribunaux ecclésiastiques, on vit la puissance de l’église décroître dans la même proportion.
Nous avons aujourd’hui quelque peine à comprendre ce rôle prépondérant de la justice dans l’ancien régime. C’est que les générations modernes sont portées à mettre l’œuvre judiciaire au second rang dans les affaires humaines ; nous donnons plus d’attention à la politique et à l’administration qu’à la justice. ”

“ On voit se former la juridiction du propriétaire sur son colon, celle du seigneur sur son vassal, celle de l’évêque sur son clerc ; mais ce n’est là encore qu’une justice irrégulière, incohérente, intermittente, presque toujours contestée. Le caractère de cette justice est surtout d’être essentiellement privée, personnelle, domaniale ; la justice n’existe pas comme institution publique. Elle n’a rien de général ni de fixe, et ne se rattache par aucun lien à l’état. Ce n’est pas la royauté qui peut être la source de la justice, parce que cette royauté n’a ni fonctionnaires ni sujets ”

“ Ainsi le corps judiciaire se trouvait mêlé à toute la vie politique ; par son droit de vérification et d’enregistrement, il avait un contrôle sur l’administration financière, sur l’église, sur la diplomatie, sur tous les intérêts généraux et sur la constitution même de l’état. On peut dire que l’ancien régime était une monarchie absolue, mais une monarchie qui ne pouvait agir qu’avec l’aveu et le concours du corps judiciaire.
Beaucoup d’historiens modernes trouvent injustifiable cette autorité d’un corps qui, n’ayant pas été élu par la nation, n’avait aucun droit à la représenter ”

“ Voici encore un autre trait de cette justice seigneuriale : ce n’est presque jamais le seigneur en personne qui juge. Suivant un usage presque universel, il délègue sa fonction à un agent qu’on appelle du nom de maire ou de prévôt. Or ce maire qui rend la justice au nom du seigneur n’est jamais un gentilhomme ; il est toujours un paysan. Il appartient à la même classe, à la même condition sociale, à la même profession que ceux qu’il doit juger. ”

“ Supposons des générations où les esprits seraient faussés et les cœurs aigris, une pareille organisation judiciaire ne serait qu’une cause de conflit ou une arme de guerre. Elle serait la négation même de la justice, et du droit ; mais au xiiie siècle la société jouissait d’un calme et d’une unité morale qui manquèrent aux époques suivantes. Le xive siècle fut en effet un temps de trouble, trouble dans les âmes et trouble dans les institutions, trouble dans l’état et trouble dans l’église. ”

“ La naissance de cette classe des légistes et ses progrès sont des faits bien plus simples et plus naturels qu’on ne le croit généralement. A mesure que la plupart des hommes s’affranchissaient du devoir de juger, s’éloignaient des plaids et des cours féodales, et laissaient transformer le service de justice en une amende et en un impôt, il se trouva quelques hommes qui, par goût ou par intérêt, firent exception à l’insouciance générale, et prirent à cœur de juger les procès et d’appliquer les lois. Ils furent assidus aux plaids et aux assises ”

“ Dire que le roi avait le droit de faire des lois par sa seule volonté, c’était s’écarter étrangement des principes des siècles antérieurs, mais c’était se conformer aux principes de la Rome impériale. Le jurisconsulte trouvait dans les livres romains : quidquid principi placuit legis habet vigorem, et il écrivait à son tour : « Ce qui plaît au prince vaut loi [5] , » sans voir combien il s’éloignait en cela du droit public du moyen âge. ”