Jules Cauvière

“ Les réserves que comporte le principe de l'indissolubilité expliquent suffisamment que le divorce ait été toléré chez les Juifs. Ce n'est pas, à notre avis, que Moïse l'ait admis au for extérieur seulement, en laissant subsister la prohibition en conscience (7) . Ce n'est pas davantage, comme on l'a dit encore, que le mari, qui pouvait vouer la femme adultère à la mort (8) , ait puisé dans ce droit rigoureux la faculté de lui infliger une séparation moins cruelle. ”

“ LE LIEN CONJUGAL ET LE. DIVORCE. 15
Quant à la rupture du lien conjugal, elle a lieu en cas d'adultère de l'épouse. Celle-ci ne peut alors rien réclamer pécuniairement, mais elle reprend sa liberté (1) . Telle est du moins l'opinion de certains assyriologues. D'autres soutiennent avec plus de vraisemblance que l'épouse infidèle est vouée à la mort (2) .
L'ancien droit accadien nous montre le mari subissant lui aussi la répudiation, mais il n'y est soumis que pour des causes graves.
Nous y voyons encore que celui des époux dont la conduite a motivé la séparation, encourt un châtiment. ”

“ L'obstacle au divorce, pour eux en particulier, provient du caractère sacerdotal dont ils sont revêtus et des fonctions qui leur sont confiées pour la vie entière (5) .
La loi des douze Tables admet le divorce (6) , mais toujours comme une faculté réservée au mari.
Du temps de Plaute, vers 563 R., un droit réciproque appartient à chacun des époux (7) : Heineccius (8) et plusieurs modernes à sa suite l'ont à tort contesté. Ils invoquent un fragment tiré du Mercator (9) , mais qui prouve seulement l'insuffisance en soi de l'adultère du mari pour autoriser la rupture du lien. ”

“ Nous ne parlerons pas des pays où régna sans frein la polygamie, de ceux où la prostitution était universellement honorée, de ceux enfin où se pratiquait la communauté des femmes; ce n'est point là qu'il faut chercher les règles protectrices de la stabilité des mariages. Chez les peuples adonnés à des moeurs moins grossières, signalons un trait caractéristique. Les lois posent que la stérilité de la femme est un cas donnant ouverture au divorce (3) . ”

“ Un jour vint où la femme put se réclamer des épreuves qu'elle avait endurées de la part de son conjoint (5) , et de ce nombre étaient l'inconduite prolongée et les sévices corporels. Un cas remarquable de divorce fut, celui de la cruelle Salomé, qui renvoya Costobare, administrateur de L'Idumée et de Caza. L'historien Josèphe la blâme d'avoir rompu avec la règle antique pour se conformer aux nouvelles moeurs (6) .
Le divorce n'a pas fait fleurir la moralité chez les Juifs. Dans les derniers temps, l'adultère était devenu si fréquent
(1) Gittin, IX, 10; Sota, trad., t. ”

“ Si ce n'est Romulus en personne, comme l'avance Plutarque (2) , ce sont les vieilles coutumes qui, à Rome, ont introduit le divorce. Le mari seul peut en user, et encore doit-il prendre l'avis de la famille (3) . Il ne pourra articuler que les faits suivants (4) : l'empoisonnement, l'adultère, l'ivrognerie, l'emploi frauduleux, autrement dit la falsification des clefs de la cave au vin. ”

“ A Babylone, comme dans tous les pays de l'antiquité, on trouve deux sortes d'unions, deux sortes de conjointes, les unes asqux, les autres insequse honestatis (1) . Ces dernières n'apportent pas de biens au chef de famille. Les autres se constituent une dot dont le mari acquiert la détention et la jouissance, mais non la propriété. Il est douteux qu'il existe des paraphernaux proprement dits (2) .
Les unions adelphogames n'ont pas été peut-être inconnues aux Assyriens. On en trouve l'usage établi chez les peuples qui ont hérité de leur nom et de leur territoire (3) . ”

“ La curieuse coutume qui attribuait une épouse unique à plusieurs frères apparaît surtout à Sparte, comme nous l'avons dit, et elle a dû y favoriser aussi les calculs restrictifs des naissances. On a imaginé, d'après un texte de Plutarque, que Lycurgue voulait borner chaque famille à un seul héritier. Polybe, qui nous fait connaître les associations polyandriques de frères, signale un expédient plus certain, destiné à ralentir l'accroissement des familles : le mari qui avait des enfants en nombre suffisant, disposait de sa femme en faveur de ses amis (6) . ”

“ Est-ce la femme qui se plaint, elle s'adresse, sans intermédiaire (2) , à l'archonte éponyme, sous la protection duquel Solon a placé les personnes de son sexe. L'épouse d'Alcibiade se rendait directement auprès du magistrat pour lui exposer ses griefs, lorsque son mari la rencontra sur le marché et la ramena au logis (3) .
Les enfants, en cas de divorce, restent auprès du mari (4) .
La femme doit évidemment retourner chez son père ou chez le parent qui eût été son en supposant qu'elle ne se fût point mariée (5) .
Le divorce par consentement mutuel a-t-il jamais régné à Athènes ? ”

“ Du moins la législation chinoise sur le mariage respire une philosophie élevée et un vif sentiment des devoirs de famille.
Nous n'avons plus, pour nous éclairer, l'ensemble des livres primitifs, mais les vieilles traditions se sont fidèlement transmises, et elles avaient été recueillies par des chefs d'école, tels que Lao-tse et Kong-fou-tse, dont le nom latinisé est devenu Confucius. Le premier a laissé, dit-on, sous le titre de Tao-te-king (livre de la voie et de la vertu) une collection d'aphorismes à peu près impénétrables (1) . ”

“ Les enfants en bas âge restent entre ses mains, mais le père doit subvenir à leurs besoins (2) .
Selon la prescription de Moïse, le mari qui renvoyait sa femme ob foeditatem ne pouvait la reprendre, lorsque cette femme, remariée après le divorce, venait à perdre son second époux (3) . Cette loi, dont l'esprit apparaît bien dans l'hébreu (nous ne disons pas dans la Vulgate) , respire moins la réprobation du convoi que la crainte de voir un divorce momentané dissimuler un adultère. Il est vrai qu'elle semble aggraver le mal de la répudiation en le rendant irréparable. ”

“ Au fond, elle tend à le conjurer. Les rédacteurs du Code civil ont fait jouer, eux aussi, le ressort d'une crainte préventive, en déclarant aux époux divorcés qu'ils ne pourraient plus se réunir (4) . Le droit intermédiaire n'avait pas fait le même calcul (5) .
Si les Juifs eurent de bonne heure la facilité de divorcer, le divorce mit longtemps, semble-t-il, à s'acclimater dans les moeurs (6) . ”

“ Plaute nous montre nettement, dans l'e Miles gloriosûs, une épouse feignant de rompre son mariage pour en contracter un nouveau (1) . Non moins significatif est un second passage, où la femme mariée s'apprête à renvoyer son époux et à recouvrer sa maison dotale, ce qui lui permettra d'y recevoir impunément un tiers, en l'espèce le héros de l'intrigue, Pyrgopolinice (2) . Plusieurs textes encore du vieux comique et certaines allusions au passé contenues dans des auteurs plus récents (3) attestent que, du temps de Plaute, la femme pouvait prendre l'initiative du divorce tout comme le mari. ”

“ Sur les bords du Nil, l'épouse puisa sa protection, sa force dans sa faiblesse, dans ses charmes peut-être (4) , et ce fut, chez l'Egyptien naturellement doux et pacifique, l'origine d'une interversion de rôles. La femme, traitée de bonne heure comme l'égale de l'homme, profita de la liberté des conventions pour conquérir une indépendance complète. Elle stipula, en se mariant, la pleine administration de ses biens et des avantages excessifs ; elle eut un domicile distinct de celui de son époux (5) . ”

“ Le sens moral fait défaut aux prêcheurs les plus austères. Gaton d'Utique, dont le caractère a été loué outre mesure, cède sa femme, du gré de son beau-père, à Hortensius qui désirait avoir une postérité de choix; puis il la reprend, sur sa demande, quand elle est devenue veuve et qu'elle s'est enrichie par l'héritage de son mari d'entre-temps. Plutarque a révoqué le fait en doute (5) , mais il est constant d'autre part. ”

“ Moïse, inspire de Dieu, a fait de la femme, non la propriété ou la servante, mais la compagne même de l'homme (2) . Les moeurs d'un peuple indiscipliné ont pu le déterminer à admettre le divorce ; il ne leur a pas refusé cette facilité que les Juifs voyaient en usage chez les Orientaux d'alentour, mais le droit de répudiation devait être exercé avec mesure,, et rien n'était laissé au caprice des époux.
Le congé peut être signifié à la femme qui ne trouvé pas grâce aux yeux de son mari et en qui il a reconnu quelque chose de honteux : (3) . ”

“ Les coutumes de Memphis, ville connue pour son luxe et sa dissipation, ne sont pas celles de Thèbes, et la basse Egypte présente, avec les régions du Haut-Nil, des contrastes de race nettement accusés. A prendre en bloc cependant les institutions et les moeurs, voici l'idée qu'on en peut donner.
La monogamie a régné chez les Egyptiens, dans les rangs du peuple tout au moins (2) . Quant à la coutume de marier la soeur au frère, elle est trop connue pour qu'on doive y insister (3) . ”

“ Les cas de divorce sont limités et le droit de répudiation est, on peut le dire, un privilège du mari (5) . Certains textes, cepenpendant, permettent à la.femme de quitter son époux. Tel est le cas où celui-ci est un pécheur banni de la société des gens de bien, un malade que la phtisie consume, un mendiant irrégulier, enfin le cas où il prolonge son absence en pays étranger (6) . Il est d'ailleurs dans l'esprit du législateur qu'on sévisse contre le mari coupable d'une répudiation injuste. En principe, il perdra le tiers de ses bieos au profit de sa conjointe (7) . ”

“ Les Outaïas n'admettaient là répudiation que pour les raisons les plus fortes, et ils donnaient à la femme faussement accusée et à la famille de celle-ci un droit de vengeance éclatante. D'un autre côté, chez les Iroquois et les Loups, les époux se prenaient et se quittaient au gré de leur caprice. Les Illinois ne permettaient pas de rompre le mariage quand il en subsistait des enfants. A la NouvelleFrance, aujourd'hui le Canada, on voyait souvent des jeunes gens prendre à titré d'épouse une compagne qui les accompagnât dans une chasse ou une traite. ”

“ La femme, en particulier, serait absolument privée du droit de répudiation (5) .
(1) C'est là une coutume évidemment imitée de l'Orient. On s'en convaincra en faisant un retour sur la législation israélite. Le livre des Nombres (XXVII, 1 à 8; XXXVI, 8) nous montre le mari recevant, avec la main de l'orpheline, l'héritage dévolu à celle-ci. Lui-même ne peut être choisi que dans la tribu de l'épouse, — nous ne disons pas la famille, comme Gide (Condition de la femme, p. 57|) , et Dareste (Code rabbinique, Journal des Savants, 1884, p. 309) , qui restreignent trop le choix. ”

“ On pressent le rôle qu'ont joué les femmes chez un peuple dont l'immoralité est devenue proverbiale, et où le paganisme a souvent renchéri sur ses propres excès (6) .
(1) Nous n'avons pas à exposer la singulière coutume qui, à l'origine, aurait présidé aux mariages. A en croire Hérodote (I, 196) , les jeunes filles étaient, dans les diverses localités de l'empire, assemblées chaque année et attribuées, par voie d'enchères, au mari, le plus offrant. Celles dont on ne voulait pas achetaient des époux avec l'argent rapporté par la vente de leurs compagnes. ”

“ On pourrait ajouter d'autres raisons pour soustraire le lien conjugal à toute rupture fondée Sur la volonté changeante des épouxou les épreuves engendrées par la vie commune. La moralesouffre des calculs adultères favorisés par le divorce (1) ; l'égalité s'offense de l'avenir si dissemblable que la répudiation fait à la femme et au mari, le mari sortant de l'union conjugale
conjugale tous ses avantages, la femme ne recouvrant rien
que la dot qu'elle a portée. ”

“ L'homme a le droit de répudiation, mais ce droit n'est pas arbitraire (2) . Les cas en sont fixés à sept (3) . Le premier est. une mésintelligence persistante entre la femme et le père ou la mère du mari. C'est là une exagération de la piété filiale tant recommandée aux Chinois, et qui donne, à leurs yeux, une importance capitale au culte des ancêtres (4) .
Les autres faits dont on peut se faire un sujet de plainte contre son épouse sont la stérilité (5) , l'inculpation d'adultère,
(t) Il en est autrement pour le veuf. ”

“ Le premier enfant mâle sera inscrit sous le nom de l'aïeul décédé. — Dans l'Inde, la fille unique restée sans père ni mère doit être mariée au plus tôt par ses collatéraux ; à la naissance d'un fils, le mari sera dessaisi de l'héritage qui était comme en dépôt entre ses mains (Manou, IX, 130, 132. Cf. Yâjnav., II, 51, p. 53) . ”