Raymond Anty

“ Il importe donc, tant au point de vue compétence technique, que de la responsabilité de la bonne administration, d'écarter les modes de recrutement qui font dépendre les fonctionnaires des variations de la politique.
Ainsi l'élection doit être écartée, il reste donc seulement deux modes de recrutement : la vénalité des charges et la nomination. La vénalité des charges ne peut être envisagée aujourd'hui comme mode de recrutement des
fonctionnaires, elle est contraire à nos idées démocratiques. ”

“ Mais pour que les concours produisent tous les résultats que l'on est en droit d'attendre d'eux, il importe que les dispositions qui les organisent soient strictement observées.
C'est le rôle du Conseil d'Etat de veiller à cette observation. Il est saisi le plus fréquemment par la voie du recours pour excès de pouvoir, plus rarement par un recours de plein contentieux. L'objet de ce dernier est de mettre en jeu la responsabilité de l'administration et il n'est ouvert que lorsqu'un droit a été violé.
Ces garanties juridictionnelles sont d'ordre public et s'imposent dans tous les cas. ”

“ C'est ainsi que dans un arrêt Orticoni (27mail922, p. 522) , le Conseil d'Etat a décidé que le jury pouvait éliminer, en vertu de son pouvoir souverain d'appréciation, un candidat admissible même si ses épreuves définitives ne sont pas inférieures à celles des concurrents admis.
Mais de plus la juridiction administrative reconnaît au jury un pouvoir absolu pour admettre seulement le candidat qu'il croit apte à remplir les fonctions mises au concours. Le jury n'est jamais obligé de présenter un nombre de candidat égal à celui de places à pouvoir. ”

“ Contrôle du juge
La plupart des règlements de concours confèrent au chef de service le droit d'arrêter la liste des candidats admis à concourir. Ce pouvoir est discrétionnaire. Que doit-on entendre par là, et quels sont les pouvoirs de l'administration en cette matière ; c'est ce que nous allons rechercher.
Le pouvoir discrétionnaire, selon MM. Duguit et Hauriou, consiste dans la liberté d'appréciation laissée à l'administration sur l'opportunité des décisions à prendre. Le pouvoir discrétionnaire s'oppose à la compétence liée. ”

“ Lorsqu'il s'agit de l'admissibilité d'un élève à l'Ecole, il semble que l'examen de ses aptitudes, de ses connaissances, de sa conduite même, de toutes les conditions enfin de son admissibilité, n'est pas susceptible de révision puisqu'elle est toute entière dans la conscience du juge, et que la seule garantie qui puisse être assurée aux candidats est dans la composition du jury d'examen dont l'indépendance et l'impartialité inspirent une pleine confiance. ”

“ Le favoritisme doit être étranger au recrutement des administrations publiques. C'est ainsi que le concours est appelé à prendre une place toujours plus grande parmi les modes de désignation des agents publics. Cette extension est éminemment souhaitable car les concours constituent le mode de recrutement le plus perfectionné. Ils limitent en effet le choix de l'autorité, chargée de la nomination, entre les candidats qui présentent les plus grandes garanties d'aptitude professionnelle, sans cependant la lier par des règles trop minutieuses. ”

“ Il est non seulement nécessaire que la forme des épreuves soit conforme aux exigences du règlement, mais leurs conditions d'exécution doivent être absolument sincères. Une égalité absolue est de règle entre les concurrents.
En cette matière le jury possède une certaine liberté d'appréciation pour déterminer la manière dont les épreuves seront subies, mais il doit se conformer bien
entendu aux exigences du règlement qui, en aucun cas, ne peut être violé, et au principe de la loyauté des épreuves. ”

“ B. Inversement, le Conseil d'Etat n'a pas entendu entraver la marche de l'administration par un contrôle trop minutieux. Le juge n'annule donc les résultats des épreuves que lorsqu'il se trouve en face d'irrégularités graves, ayant faussé certainement les résultats du concours. Les irrégularités légères, qui peuvent toujours se produire, même de bonne foi, ne sont pas sanctionnées.
Cette idée n'est du reste que l'application à la matière du concours du principe général qu'une décision ne peut être annulée pour vice de forme que si celui-ci constitue une irrégularité substantielle. ”

“ L'autorité compétente est seule juge des besoins du service.
Mais il ne faudrait pas confondre ce refus opposé par l'administration d'ouvrir un concours, parce qu'elle estime que le nombre des fonctionnaires, dans tel service est suffisant, avec la décision par laquelle elle recruterait certains fonctionnaires, mais en éludant l'obligation du concours prévue par un texte. Dans ce cas ce ne serait plus une question d'opportunité qui se trouverait posée mais une question de légalité qui pourrait être soulevée dans un recours contre la nomination du fonctionnaire. ”

“ Ainsi pour les fonctions purement techniques le concours apparaît comme le mode de recrutement le plus parfait puisqu'il réunit les avantages de la nomination et en écarte les inconvénients, notamment le favoritisme. ”

“ Ainsi, en ce qui concerne les conditions de l'admission à concourir, l'administration jouit d'une très grande latitude et ne voit son pouvoir limité que par des dispositions formelles.
Il en est de même pour la fixation du nombre des places mises au concours et de la détermination des connaissances dont devront faire preuve les candidats. Ce sont des questions d'opportunité administrative
essentiellement, et le contrôle du juge ne pourra jouer que lorsqu'une disposition légale ou réglementaire aura imposé certaines obligations à l'administration. ”

“ Si tous les citoyens ont vocation à exercer les fonctions publiques, ils doivent néanmoins remplir certaines conditions avant de se présenter aux épreuves. C'est pour cette raison qu'afin d'éviter l'inconvénient d'après lequel les fonctionnaires nommés au concours seraient placés en dehors du contrôle de la nation, la majorité des règlements prévoit, et ceci à juste titre, que personne n'a de droit acquis à se présenter. ”

“ Le Conseil n'annule l'ensemble des opérations du concours que lorsque l'acte attaqué est susceptible d'avoir entaché gravement toutes les opérations. Mais il existe des cas où l'effet de l'irrégularité peut être strictement défini. Dans ce cas le Conseil se borne à annuler purement et simplement les conséquences de l'acte illégal.
C'est ainsi qu'en ce qui concerne les admissions à concourir le Conseil a décidé par un arrêt Defrance (6 août 1912, p. 973) que le fait que certains candidats n'étaient pas aptes à concourir n'entache d'aucune irrégularité la nomination d'un concurrent apte. ”

“ Le seul vote émis par le jury en ce qui concerne la cinquième place d'agrégé mise au concours n'ayant pas porté sur le nom des candidats à désigner, mais seulement sur la question préalable de savoir si ladite place devait être ou non attribuée, il n'y a pas eu violation des dispositions du statut d'après lesquelles, lorsqu'un scrutin a été ouvert sur la désignation d'un candidat et n'a pas donné de résultats, il est procédé à de nouveaux scrutins jusqu'à ce qu'un des candidats ait obtenu la majorité absolue. ”

“ Le nombre de places mises au concours par rapport aux vacances, ne peut modifier la nature du concours et dans les deux cas, les effets de l'inscription sur la liste des admis restent identiques.
Or, la nature juridique de cette inscription pour les concours de présentation est de donner au candidat la possibilité d'être nommé. Mais il ne peut faire un fonctionnaire d'un individu qui ne l'est pas. Le succès au concours est une condition essentielle pour pouvoir être nommé ; il rend le candidat apte à certaines fonctions. Seule la condition mise par le règlement pour être nommé est remplie. ”

“ Il semble résulter de certains arrêts rendus par le Conseil d'Etat que dans quelques hypothèses le refus d'admission à concourir peut engager la responsabilité de l'administration. Mais il faut qu'il s'agisse de cas particulièrement graves dans lesquels le requérant peut prouver que le chef de service a eu en vue non l'intérêt du service, mais un objet autre et qui constituerait un détournement de pouvoir. ”

“ La raison d'être de ce principe se trouve dans l'idée de bon fonctionnement des services publics. L'agent investi du pouvoir de nomination est en effet responsable du bon fonctionnement des services qu'il dirige, et il est notamment responsable des nominations. Or, la jurisprudence du Conseil d'Etat a toujours eu soin de distinguer entre les décisions dont les effets sont conformes aux nécessités du bon fonctionnement des services publics, et celles qui ne le sont pas.
Dans le premier cas il confirme la décision de l'administration, dans le second cas il l'annule. ”

“ Mais la Révolution dominée par le dogme de la souveraineté populaire a imposé l'élection. Bonaparte créa Polytechnique et le recrutement en fut assuré par la voie du concours (Loi du 25 frimaire an 8) . L'Empire eut recours au concours pour l'enseignement (médecine, lettres, droit) . Ce procédé de nomination trouva la charte qui lui octroya définitivement droit de cité dans nos institutions modernes par le décret du 17 mars 1808.
La Restauration conserva ces principes : l'entrée à l'Ecole militaire se fait par concours. ”

“ Le fait d'avoir déjà passé avec succès un examen ou même un concours pour l'entrée de la même carrière est inopérant ; les candidats reçus à l'examen ou au concours n'ont aucun droit acquis à faire valoir au cas où l'administration estimerait nécessaire soit de substituer à l'examen un concours, soit de renforcer l'ancien concours par une nouvelle série d'épreuves. ”

“ Lorsqu'un fonctionnaire a été nommé irrégulièrement à un emploi et que sa nomination a été annulée, le juge assure strictement le respect de l'autorité de la chose jugée. Ainsi dans l'arrêt Alcindor (1er juin 1906) le juge a estimé qu'un fonctionnaire nommé irrégulièrement à
un emploi ne peut faire valoir comme temps de service le temps passé dans cet emploi. ”

“ Il existe en effet des dispenses de concours assez nombreuses en faveur de fonctionnaires qui ont déjà accompli dans une administration quelconque un certain nombre d'années de services. Celles-ci permettent de connaître les capacités du candidat, mais elles doivent avoir été réellement exercées. C'est ce qu'a décidé le Conseil dans l'arrêt précité : si le candidat n'a pas exercé effectivement les fonctions exigées, si sa nomination a été faite uniquement pour ordre, il ne remplit pas les conditions exigées pour être dispensé du concours et sa nomination doit être annulée. ”

“ C'est ainsi que, pour éviter des choix malheureux, et écarter tout acte de favoritisme, les pouvoirs publics ont peu à peu limité le pouvoir discrétionnaire de nomination, et, à défaut de règles générales sur le recrutement des fonctionnaires, qui n'existent pas encore dans la législation française, ont édicté dans la plupart des cas certaines dispositions qui ont pour but de s'assurer des garanties de capacité des candidats aux fonctions publiques. ”

“ La nullité d'une opération entraîne la nullité de l'opération tout entière.
Cette facilité n'a pas à être appliquée si les requérants attaquent directement soit le règlement du concours, soit la liste des admis à concourir, soit même les résultats tels qu'ils résultent de la décision du jury, car il s'agit là d'actes simples ; mais la question se pose lorsque le
recours est dirigé contre les nominations faites en fin de concours. ”

“ C'est le cas par exemple d'une erreur du jury dans le calcul des points.
Dans la première hypothèse il s'agit d'une irrégularité viciant gravement l'ensemble des résultats, et conformément au principe général le seul pouvoir du chef de service et du juge, est l'annulation pure et simple des résultats.
Il n'en est pas de même dans la seconde hypothèse ; l'irrégularité invoquée peut être facile à réparer, elle peut être détachée de l'ensemble des résultats et, dans ce cas, il est permis de rétablir la liste de classement telle qu'elle aurait du être faite. ”

“ La valeur du concours dépend aussi, dans une large mesure, de la façon dont sont jugées les épreuves. Le jury doit être capable de discerner les qualités des candidats aussi exactement que possible. Le rôle de juge de concours exige de grands dons psychologiques. Les examinateurs doivent notamment faire preuve d'esprit critique et de tolérance. ”

“ Au point de départ nous trouvons la loi ; nous vivons en effet sous un régime de droit dont elle est l'expression. La loi est le fondement de notre droit public : elle s'impose à tous, aux particuliers, aux collectivités publiques et aux juges. Toute violation doit être sanctionnée. ”

“ Considérant que les commissions administratives des hôpitaux sont libres pour assurer le recrutement du corps médical attaché à leurs établissements, soit de procéder par voie de nomination directe, sur le vu de titres ou d'épreuves qui ne sont pour elles qu'un des éléments d'appréciation, soit d'instituer sous des conditions qu'elles déterminent des concours dans lesquels l'ordre de classement constitue en faveur des concurrents un véritable droit. ”

“ Ce n'est que peu à peu à mesure qu'ils gravissent les échelons de la hiérarchie, que des connaissances plus étendues leur seront nécessaires. Mais ils les apprennent au cours de leur carrière.
Néanmoins ce point de vue n'a pas prévalu en France. Les programmes ne différencient pas les deux catégories de fonctions que nous avons dégagées, et l'on exige des candidats, le plus fréquemment, des connaissances techniques très poussées. Certains pays au contraire n'exigent au concours que la preuve d'une culture générale suffisante : par exemple l'Angleterre. ”

“ Mais ce système présente encore certains dangers : tout d'abord les juges du concours n'ont pas toujours
l'expérience suffisante pour apprécier les qualités des candidats, puisqu'ils n'exercent cette fonction d'examinateur qu'assez rarement.
Et, d'autre part, leur recrutement n'est pas sans offrir certains inconvénients. Si, en effet, les examinateurs sont uniquement recrutés parmi les hauts fonctionnaires de l'administration, dans laquelle il y a des postes à pourvoir il peut y avoir chez eux une certaine tendance à la cooptation. ”

“ Il en est de même en ce qui concerne les ministres, placés à la tête des différentes branches de l'administration. Un ministre ne peut être l'administrateur suprême, ni le directeur effectif du service public. ”