Henri Marmonier

“ Tant que le cautionnement n'est pas épuisé, les créanciers pour faits de charge font valoir leurs créances par leur privilège; mais ils ont en outre un recours, non privilégié celui-là, sur les autres biens du comptable ou de l'officier ministériel: ils sont alors de simples créanciers chirographaires. Lorsque le cautionnement est absorbé, l'État ne vient sur les meubles qu'après toutes les créances privilégiées et sur les immeubles qu'après toutes les créances privilégiées ou hypothécaires, ayant date antérieure certaine ”

“ On a essayé d'expliquer cette origine par la théorie du geminatum pactum, théorie par laquelle deux pactes successivement répétés devraient produire une action. Ce serait là précisément le cas du constitut. Cette règle, dont on invoque l'existence, n'existe point; un pacte qui n'est pas sanctionné par une action ne tire aucune vigueur de ce que l'on fait ensuite pour le corroborer, un autre pacte n'ayant pas davantage de sanction; une obligation naturelle n'a jamais vivifié une autre obligation naturelle. ”

“ La prescription peut-elle courir, séparément contre la créance, et séparément contre les garanties qui sont affectées à cette créance, de telle sorte que le privilège ne soit pas prescrit/la créance l'étant déjà? L'article 10 fixe le point de départ de la prescription contre les droits du Trésor. Les droits du Trésor consistant aussi bien dans sa créance que dans son hypothèque et ses privilèges, il nous paraît que la prescription a un point de départ uniforme et qu'elle est parfaite le même jour, au même instant pour la créance et pour ses garanties tout à la fois. ”

“ Mais la loi de 1807 ne s'arête pas là, et en cas d'aliénation, par tout comptable, de biens affectés, par privilège et par hypothèque, aux droits du Trésor, elle fait aux agents du gouvernement l'injonction de poursuivre par les voies de droit, c'est-à-dire par voie de contrainte, de saisie mobilière ou immobilière, le recouvrement des sommes dont le comptable aurait été constitué redevable.
Les tiers qui traitent avec le comptable ont un moyen de se garantir contre le privilège du Trésor. ”

“ Il faut dire que celui qui, voulant faire une stipulation, et sans avoir l'intention de se faire consentir un constitut, a fait une stipulation nulle, ne peut user de l'action de constitut, parce qu'il n'avait pas l'intention de demander un constitut, mais une promesse solennelle. ”

“ Nous connaissons maintenant l'étendue du privilège du Trésor et nous pouvons étudier les différences qui le séparent de ceux qui sont compris dans l'article 2101 du Code civil.
Comme les privilèges de l'article 2101, le privilège du Trésor porte sur les meubles et sur les immeubles du débiteur ; mais cependant il est moins général puisque les
immeubles que le comptable a acquis autrement qu'à titre onéreux n'y sont pas soumis. ”

“ C'est ce qui fait que le cautionnement en immeubles est rare ; et néanmoins il faut bien reconnaître que les garanties exigées sont toutes indispensables, et que fréquemment, si elles n'existaient point, le Trésor serait frustré. Les cautionnements en rentes et surtout en numéraire sont donc infiniment plus pratiques à tous les points de vue que les cautionnements en immeubles.
Quand un comptable, sans cesser d'être comptable, change de fonctions, si le cautionnement de la nouvelle fonction est plus considérable que celui de l'ancienne, le versement d'un supplément suffit ”

“ Tous les biens meubles sont frappés par le privilège; les immeubles qui sont acquis par le comptable à titre gratuit et ceux qu'il possédait avant sa nomination, à quelque titre que ce soit, ne sont frappés que d'une hypothèque légale. ”

“ Mais si quelqu'un a promis par constitut qu'une personne déterminée serait son fidéjusseur, il n'en est pas moins obligé, comme l'écrit Pomponius. Mais qu'arriverait-il si cette personne ne voulait pas être caution? Je pense que celui qui a fait le constitut doit être tenu, à moins que le pacte n'ait été fait dans une autre intention. ”

“ Il semble bien que, dans notre hypothèse, ce consentement tacite existe et cependant il n'y a pas de constitut.
Il est probable, comme le pense notre éminent maître, que le consentement, s'il pouvait être tacite du côté du créancier, devait être exprès de la part du débiteur1.
Pour que le constitution debiti alieni soit valable, il faut que celui qui le consent entende s'obliger pour autrui; s'il ne consentait le pacte que par erreur, et croyant la dette sienne, il ne serait pas obligé ”

“ L'action de pecunia constituta a si bien ce caractère d'action en dommages et intérêts, l'opinion d'Ulpien 1 et de Paul' sur cette matière est si bien fixée, que ces deux jurisconsultes distinguent ailleurs entre l'action selon qu'elle est de pecunia constituta, ou seulement de sorte, cette seconde action ayant trait seulement à l'obligation primitive, et la première se rapportant à l'indemnité qui peut être due au créancier. ”

“ Le constitut est donc en réalité la promesse de payer ce qui est dû au moment même où on le consent : ce n'est pas une promesse de payer la dette dont on est tenu tant qu'elle existera, et le payement de l'ancienne dette n'opérera pas inévitablement l'extinction de l'obligation qui résulte du pacte. ”

“ L'extinction de l'obligation, dans le cas de constitut ne présente pas ces caractères. Dans cette hypothèse l'obligation primitive ne s'éteint pas ipso jure, puisque le constitut n'est pas énuméré parmi les modes d'extinction des obligations consacrées par le droit civil; elle s'éteint exceptionis ope; le débiteur aura l'exception de dol contre le créancier qui voudrait diriger contre lui sa première action. Enfin, le constipât peut porter sur un objet différent de celui de la dette originaire.
L'assimilation entre la novation et l'extinction par voie de constitut est donc impossible ”

“ La dette étant alternative au choix du débiteur, celui-ci pourrait faire un constitut donnant le droit d'option au créancier, car s'il peut s'enlever ce droit en faisant le pacte pour une chose déterminée, il n'y a pas de raison pour qu'il ne puisse pas se l'enlever d'une façon différente ; si- l'on prend l'hypothèse inverse, la solution demeure la même. Enfin, - la dette étant de deux objets cumulativement, le constitut peut être fait alternativement. En résumé, toutes les combinaisons sont donc possibles en matière d'alternativité. ”

“ Il ne s'agit point de mora, mais le demandeur ne doit pas mettre obstacle au payement, et il est même responsable, d'après Ulpien, des empêchements indépendants de sa volonté ; mais le jurisconsulte ne parle point de la mise en demeure du créancier d'avoir à recevoir le payement; c'est l'arrivée même du jour qui le met en demeure, et lorsqu'il a indiqué un lieu de payement pour recevoir son argent, il doit être là; s'il n'y est pas, point n'est besoin que le débiteur accomplisse des formalités : le simple retard suffit pour que le créancier soit dans son tort, et en souffre. ”

“ Ce qui est vrai du cautionnement en numéraire l'est également du cautionnement en rentes. Le privilège sur le cautionnement en immeubles subsiste tant que le comptable n'est pas libéré de sa gestion en faisant apurer ses comptes ”

“ On ne peut pas dire davantage qu'il y ait un constitut conditionnel, car pour cela il ne suffit pas de promettre à condition que dans l'avenir il existe une dette, il faut que la dette ait une existence concomitante avec la promesse, bien que sa validité soit subordonnée à la réalisation d'une condition. ”

“ Ainsi, lorsque par un simple pacte Primus promet à Secundus de lui livrer un objet, Primus n'est pas lié; et il ne l'est pas davantage s'il le promet une seconde fois. Cela n'a jamais été soutenu, et il en serait encore de même si Primus renouvelait trois fois, quatre fois, autant de fois qu'on voudrait, sa première promesse qui ne produit aucun effet. Il n'y aurait aucun élément nouveau venant modifier la situation; la situation resterait donc la même. La théorie du pactum geminatum ne se soutient donc point. ”

“ On ajoute, il est vrai, dans l'opinion que nous combattons que notre solution aura l'inconvénient de permettre au créancier privilégié de favoriser telle ou telle personne, en se faisant payer plutôt sur tel ou tel bien du débiteur; mais l'objection est sans portée si l'on réfléchit que le créancier dont il s'agit est le Trésor, et qu'il est difficile d'admettre que le Trésor soit de connivence avec tel ou tel créancier. ”

“ L'action de pectinia constituta ne fut pas créée de toutes pièces par le préteur; selon la coutume, il procéda d'une façon détournée ; il n'imagina point, il imita, et mit à profit une analogie.
Lorsqu'une dette soit civile, soit prétorienne, soit naturelle, existait déjà, si le débiteur ou une autre personne promettait de payer cette dette à jour fixe, et que cette promesse ne fût point faite dans les formes de la stipulation, .le créancier, par cela même que le payement n'était pas effectué au jour dit, acquit l'action prétorienne ”

“ Si la femme était séparée de corps, il en serait tout autrement, bien que la séparation de corps ne produise quanta la séparation de biens, qu'elle entraîne toujours avec elle, que les effets ordinaires, si toutefois elle habitait une maison distincte de celle de son mari. ”

“ Peu importe la raison de son existence, et s'il aurait pu légalement et valablement être anéanti ; le gage existe ; il est frappé, parce que le Trésor public est, dans l'espèce, le tiers dépositaire légal. Le Trésor aura donc encore son recours, s'il a tardivement obtenu une condamnation, mais qu'il détienne encore le cautionnement. Le recours serait au contraire éteint, si les fonds, bien qu'ils fussent encore dans les caisses de l'État, avaient reçu une autre destination. Il y aurait en effet novation du titre de détention : l'ancienne affectation n'existerait plus. ”

“ Et, pour maintenir ces conventions qu'il prend sous sa sauvegarde, il emploie deux moyens différents: tantôt, et c'est le cas qui est le plus fréquent, il se borne à faire du pacte un moyen de défense, et accorde une exception à celui au bénéfice duquel il est fait; tantôt il lui donne une action et permet ainsi d'agir sans être obligé d'attendre. ”

“ En effet, un cautionnement en numéraire est une garantie bien plus facilement disponible, et par conséquent bien plus sûre, parce qu'on ne sait jamais comment on vendra un immeuble, et ce que produira cette vente, tandis qu'il ne saurait y avoir de doutes sur le montant de la somme consignée. ”

“ Les créances garanties par les cautionnements sont toutes celles qui seront nées au profit du Trésor contre le comptable, à raison des fonctions de ce dernier, aux termes de l'article 2102-70. Les particuliers ont aussi un privilège sur les cautionnements des fonctionnaires à raison de leurs abus et prévarications, c'est-à-dire à raison de ce que l'on appelle, dans la pratique, leurs faits de charges. ”

“ « Il y a également le même doute pour ces paroles du préteur : S'il n'y a pas eu obstacle de la part du demandeur. Et Pomponius se demande ce qu'il en serait s'il n'y avait pas eu obstacle de la part du demandeur au jour du constitut, mais qu'il l'eût fait avant ou après. Je pense qu'il faut se reporter au jour du constihlt. » Le fondement de l'action est donc que le débiteur n'a pas payé au jour dit; et si le payement n'a pas lieu au jour dit, le créancier peut réclamer des dommages et intérêts. ”

“ De même si le comptable possédait un immeuble au moment de sa nomination et que la prescription vînt à s'accomplir à son profit, pendant sa gestion, cet immeuble serait frappé par l'hypothèque légale du Trésor.
Les immeubles acquis à titre gratuit par la femme peuvent-ils être atteints par l'hypothèque?
Pour résoudre cette question il faut examiner le contrat de mariage. Si les époux étant mariés sous le régime de la communauté légale, une donation immobilière est faite à la femme, à condition que l'immeuble tombe en communauté ”

“ On a demandé si l'on peut faire constitut d'autre chose que ce qui est dû. Rien n'empêche que l'on puisse faire constitut d'autre chose à la place de ce qui est dû, alors qu'on admet qu'on puisse payer une chose à la place d'une autre. Ainsi, si quelqu'un devant cent faisait constitut pour la même valeur de froment, je pense que le constitut serait valable. ”

“ Cela ne signifie pourtant pas que si une fraude était commise par le comptable, cette fraude serait protégée et couverte par la loi de 1807. Le Trésor peut toujours prouver que le desrendant ou que l'ascendant est une personne interposée; et son privilège atteindra l'immeuble acquis s'il démontre cette interposition en justice, et si le jugement lui donne gain de cause.
Mais nous nous trouverons ici dans le cas inverse de celui de la femme mariée : pour la femme mariée, même séparée, il y a présomption d'interposition, et
c'est elle qui devra détruire cette présomption ”

“ La source de cette dette importe peu, et peut se trouver aussi bien dans un délit1 ou un quasi-délit, que dans un contrat 2 ou un quasi-contrat, ainsi que nous l'apprennent Ulpien et Paul : qui injuriarum, vel furti, vel vi bonorùm raptorum tenetur actione, constituendo tenetur. « Celui qui est soumis à l'action d'injures, à l'action furti, ou à l'action bonorum vi raptorum s'oblige en consentant un pacte de constitut. » Si cela est vrai lorsque la cause de l'obligation est un délit, à plus forte raison cela est-il exact quand cette cause n'est qu'un quasi-délit. ”

“ Le bénéfice de compétence, qui donne au débiteur l'avantage de n'être condamné que dans la limite de ses moyens, in id quod facere potest, est donné au débiteur, tantôt en considération de lui-même, tantôt en considération des rapports qu'il a avec son créancier. Ainsi, de quelque personne que le miles soit débiteur il jouit du bénéfice de compétence ”

“ Keller, Pandecles, p, 280.
que cette action était accompagnée d'une sponsio pœnalis.
Nous avons vu que le pacte de constitut est une convention par laquelle le débiteur s'engage à effectuer un payement à jour fixe; ce peut tout aussi bien être un tiers qui prenne cet engagement. Il y a donc en réalité deux constituts, l'un entre le créancier et le débiteur, appelé constitutum proprii debiti, l'autre entre le créancier et un tiers, ou entre un tiers et le débiteur, appelé constitutum alieni debiti : ils sont soumis aux mêmes règles ; nous ne les séparerons point dans nos explications. ”