Georges Paturet

“ La meilleure preuve en est la règle que nous avons démontrée, à savoir qu'il faut que cette hypothèque soit non-seulement reconnue par le statut personnel de l'étranger, mais encore admise par la loi du lieu où on prétend l'exercer.
L'étrangère incapable d'après sa loi a besoin d'une protection, sa loi la lui accorde, et rien ne trouble en cela l'ordre public français. Voilà donc l'étrangère munie d'un droit, mais les principes de notre législation s'opposent à ce qu'elle l'exerce en France. On ne poussera cependant
pas la rigueur jusqu'à l'extrême. ”

“ Si le testateur n'a pas donné d'hypothèque aux légataires, par un acte de dernières volontés, nous ne leur appliquerons pas l'art. 1017, car dans ce cas le privilège de notre loi n'étant pas admis par la loi belge, nous ne pouvons pas le donner à un Belge. (1) Aux termes de l'art. 2073, le gage confère au créancier le droit de se faire payer sur la chose qui en est l'objet, par privilège et préférence aux autres créanciers. Il y a donc dans le gage un véritable privilège. Comment allons-nous limiter cette sûreté au point de vue du droit international privé ? ”

“ Chaque légataire a en effet un droit à la propriété du tout, propriété qui prendra naissance au moment de l'adition d'hérédité.
Mais le testateur a entendu associer les deux colégataires à ce droit de propriété pour le cas où ils concourraient et l'un d'eux ne devenait réel propriétaire in solidum, pour le tout, qu'autant que l'autre faisait défaut. Il en est de même en cas d'usufruit. S'il existe un concours entre deux usufruitiers, l'usufruit se divise. C'est Papinien qui nous le dit dans la loi 5, D. VII-1. Pourquoi en serait-il autrement quand il s'agit d'une hypothèque? ”

“ Les contrats authentiques ne doivent pas produire hypothèque de plein droit, et c'est ce qu'a reconnu notre Code civil à la différence de certaines législations anciennes. Pour créer l'hypothèque, il faut le consentement des parties, elle naît de leur volonté. ”

“ Il est nécessaire, dit-il, que dans un pays bien organisé le crédit soit uniforme. Si on peut obtenir un privilège, une faveur, en vertu d'une loi étrangère que deviendront les droits des tiers et la sécurité des capitalistes. Les fonds n'afflueraient certes pas dans un pays où tout serait laissé à l'incertain, ou on ne saurait jamais sous l'empire de quelle loi où peut voir sa créance rangée ; les capitaux s'en iraient au plus grand détriment du commerce de l'industrie et de l'agriculture. ”

“ Dans notre législation moderne, le privilège accordé à un créancier est toujours une création de la loi.
c'est un titre accordé à une créance, qui l'a fait passer avant toute autre ou du moins avant certaines autres, et qui existe indépendamment de toute prise de gage ou d'hypothèque, Si on exige la formalité de l'inscription, c'est une simple mesure de publicité, qui n'influe en rien sur le caractère intrinsèque du privilège. ”

“ Les uns admettent que le privilége existe, les autres pensent au contraire qu'il est perdu, enfin une opinion intermédiaire le fait subsister à l'encontre des créanciers chirographaires, tout en le déclarant perdu à l'encontre des créanciers hypothécaires. Or si un belge avait vendu des meubles à un Français, en déclarant que la vente serait régie par les règles du droit belge, il n'aurait pas en France son privilège, si les meubles avaient été immobilisés, quand bien même on adopterait sur la controverse l'opinion la plus favorable au vendeur. ”

“ On ne pourra donc pas donner à une Allemande une hypothèque légale en France puisque son statut personnel ne lui reconnaît pas ce droit, ni à une Française une hypothèque légale en Allemagne puisque la législation germanique n'admet pas cette sûreté.
Notre Code civil établit le principe de la spécialité et de la
publicité comme base du régime hypothécaire, mais il y apporte une exception en ce qui concerne les hypothèques légales des incapables. ”

“ La jurisprudence française refuse en effet l'hypothèque légale aux étrangers, et sur ce Point nous sommes d'accord avec elle, comme nous le dirons dans notre prochain chapitre. Elle se base sur ce fait, que hypothèque légale est un droit civil, réservé par l'art. 11, Code civil, à nos nationaux. Or, dit le jurisconsulte belge, Pour être constant il faudra, dans ce système, refuser aux étrangers les privilèges qui ne sont que des hypothèques légales. Une telle doctrine est inadmissible. ”

“ Nous pourrions multiplier les exemples, et montrer que dans presque toutes les locations l'hypothèque générale sur le bien du débiteur est stipulée. Des actes que nous venons de transcrire nous pouvons tirer les conséquences que nous avions déjà annoncées, à savoir: que l'hypothèque à la différence du gage se constitue par une simple promesse, qu'il n'est besoin pour sa formation d'aucun écrit pour argent ou de cession ; que cette garantie laisse entre les mains du débiteur, le bien qu'elle grève et que celui-ci peut constituer sur ce bien d'autres droits réels. ”

“ Le privilège est un droit, que la qualité de la créance donne à un créancier, d'être préféré aux autres créanciers, même hypothécaires. Telle est la définition, que donne l'art. 2095 du Code civil, du privilège. ”

“ A côté du contrat de fiducie, qui fut certainement dans la vallée du Nil comme dans celle du Tibre la première sûreté réelle connue, nous trouvons le gage. Celui-ci peut porter lui aussi sur les quatre classes de biens dont nous avons parlé précédemment. Mais à la différence de la vente avec fiducie il ne confère pas un droit qui devient de suite, pour ainsi dire, définitif. Expliquous-nons par un exemple. Un individu veut engager à un autre sa maison, en garantie du payement d'une dette. L'engagement se fera au moyen d'une vente. ”

“ Le bailleur exigera le prix même de sa chose, l'argent viendra dans son patrimoine tenir la place de l'objet qu'il a donné à bail. La location se fait donc sous la forme d'une vente. L'intérêt de l'argent forme le prix de la location. Une telle institution semble se prêter bien mal aux besoins pratiques d'un peuple. On n'a pas souvent, en effet, la somme nécessaire pour payer une maison, tandis qu'on peut facilement tous les ans payer le prix d'une location. ”

“ Bien plus, contrairement aux dispositions du droit romain et de notre droit actuel, le créancier gagiste peut disposer du gage comme il l'entend, le donner lui-même en gage à une autre personne. La chose ne sera cependant pas perdue pour son propriétaire, qui du jour où il aura payé sa dette, rentrera en possession de son bien. ”

“ L'humanité n'est malheureusement pas régie par une législation unique, elle obéit au contraire aux deux principes de la variété et de la souveraineté des lois. La variété, car chaque peuple à sa loi propre, différant plus ou moins profondément de celles de ses voisins, selon que son caractère et son tempérament s'en éloignent davantage. ”

“ La première hypothèque privilégiée que nous rencontrons dans la législation romaine est celle qui résulte de ce que les commentateurs ont appelé la Versio in rem. Lorsqu'une créance a pour cause l'acquisition, la conservation ou la réparation d'une chose qui sert de gage commun à tous les créanciers, elle obtient un rang, qui est fixé avant celui des autres créanciers hypothécaires. ”

“ La théorie des statuts, telle que nous venons de l'exposer en la corrigeant a, comme nous l'avons déjà dit, de nombreux adversaires. Une école, dont le véritable créateur est M. de Savigny, mais qui a eu sa principale impulsion en Italie, fait prévaloir complètement la loi personnelle et met pour ainsi dire la loi territoriale de côté. Sans aller jusqu'à détruire complètement le statut réel, elle admet qu'il ne doit être appliqué que quand une loi d'ordre public ou économique le réclame impérieusement. ”

“ La préférence appartient à celui qui le premier a fait avec le créancier le débiteur la convention d'hypothèque. Le rang du gage hypothécaire est réglé par sa date. C'est cette seconde situation qui nous retiendra le plus longtemps.
De nombreux conflits peuvent en effet s'élever, car les créances ne sont pas toujours pures et simples. Elles sont soumises à des modalités. Tantôt elles sont retardées par un terme, tantôt leur existence dépend de l'arrivée d'une condition. ”

“ Comme nous venons de le voir, tous les actes de prêt signés par 16 témoins emportent hypothèque, or, le prêt joue un grand rôle dans la vallée du Nil. La vente doit toujours se faire au comptant et lorsque l'acheteur ne peut pas payer de suite l'objet par lui acquis, il se reconnaît débiteur du vendeur, non en vertu de la vente, mais en vertu d'un prêt d'argent. ”

“ Nous ne voulons pas entrer dans la grave question de savoir si les personnes civiles étrangères ont oui ou non une existence réelle en France, nous nous bornerons à dire, que si nous avons reconnu l'hypothèque légale aux incapables, c'est après avoir fait nos réserves sur l'art. 11. Mais ici une raison de douter eiste en plus. Ce n'est pas à cause de l'incapacité de l'Etat, des communes, des établissements publics, que la loi leur confère une hypothèque légale. Ces personnes peuvent, mieux que qui que se soit, surveiller et actionner leurs administrateurs. ”

“ Nous avons donc en Egypte deux classes de contrats de mariage: le contrat par don nuptial et le contrat par créance nuptiale. C'est dans ce dernier seulement que se rencontre 1 hypothèque. Le mari devient en effet le débiteur de sa femme, il lui promet de lui rendre ce qu'elle est censée lui
avoir apporté et il garantit cette promesse au moyen d'une hypothèque, que les contrats appellent comme nous allons le voir hypothèque nuptiale. ”

“ Il s'agit en effet ici, de l'organisation de la propriété,
d'une matière de statut réel, dans laquelle on ne peut aller plus loin que notre législation. Le privilège ne sera pas perdu, comme dans la théorie que nous avons exposée plus haut, car les parties en se soumettant à une loi plus avantageuse pour le créancier, ont marqué leur intention formelle d'user du privilège; pourquoi donc les en priver? L'ordre public ne se Couvera nullement atteint, et la loi territoriale ainsi que l'intérêt du crédit y trouveront leur compte. ”

“ Il a subordonné le contrat à la forme même de ce contrat, et comme dit Merlin, « la forme authentique est devenue la substance de l'acte. (1) » Les rédacteurs du Code civil français ont encore été plus loin. Ils ont, dans l'art. 2128 du C. civ., posé le principe que les contrats passés à l'étranger ne pourraient donner hypothèque sur les biens de France, à moins de dispositions contraires dans les lois politiques et dans les traités. ”

“ Au contraire, il serait difficile de ne pas donner au créancier une hypothèque qui daterait de la convention si elle intervenait pour garantir un lien de droit donc ce créancier ne peut se dégager.
Cette doctrine, avons nous dit, se base principalement sur une loi de Papinien que nous avons citée plus haut et dont voici l'espèce. Une personne a promis pour une femme une dos receptitia. Mais elle a stipulé la restitution de cette dot et pour garantir cette restitution elle s'est fait donner une hypothèque par le mari. ”

“ Ce ne sont pas les pouvoirs plus ou moins grands du mari, qui déterminent l'étendue de cette garantie. Elle est la même toujours et dans tous les cas ; elle n'est que le corrélatif de l'incapacité.
Complétons l'exposé que nous venons de faire en disant que la Faculté de Droit de Paris, dans le rapport sur la réforme hypothécaire au Ministre de la Justice, en 1842, admettait la doctrine que nous venons de combattre. Elle déclare que la femme étrangère doit avoir l'hypothèque légale bien que mariée à l'étranger, si ses conventions matrimoniales sont réglées par la loi française ”

“ Dans cellesci, il faut appliquer les règles de l'hypothèque, dès que le gage est constitué, ou plutôt dès que celui qui a obtenu la missio s'est mis en possession. Mais quel sera le rang de ces hypothèques ou pour mieux dire de ces missiones hypothécaires ? Le rang sera encore ici réglé par la règle générale prior tempore, potior jure. C'est ainsi que dans les missiones que nous avons nommées et dans celles des légataires, on pourra invoquer cette règle à l'encontre des tiers, auxquels le débiteur ou l'héritier aurait consenti des droits
réels. ”

“ Les banquiers qui existaient en grand nombre à cette époque en Babylonie, remédiaient à cet inconvénient. Les maisons de banque prêtaient la somme nécessaire au paiement du
prix de l'immeuble loué ; et recevaient cet immeuble en garantie de leur créance (1) .
Le gage se constituait chez les Babyloniens sous la forme d'un échange, c'est ce qu'on a appelé plus tard chez les grecs antichrèse. Un individu qui possède un immeuble veut emprunter d'un autre individu ; il lui donne en gage cet immeuble et les fruits produits par cet immeuble servent d'intérêt. ”

“ Or, le débiteur ne fera à son créancier qu'un écrit pour argent, il lui transférera donc la propriété de l'objet, en en retenant lui-même la jouissance (1) . On trouve ainsi supprimé un des inconvénients
1. Cette conception du gage est, il faut l'avouer, fort bizarre. Elle est même, on peut le dire, le renversement de l'idée fondamentale actuelle
que la loi romaine et nos législations actuelles voient attachés au gage, celui de la perte de la jouissance. ”

“ Tous les contrats devaient être rédigés par écrit et étaient unilatéraux. C'est toujours celui qui s'engageait qui prenait la parole dans l'acte. Lors donc qu'une chose était engagée sous forme de vente avec fiducie, deux actes intervenaient. Par le premier, l'objet engagé était livré au créancier, auquel le débiteur disait : « Tu m'as donné le prix de telle chose » et par le second, le créancier s'engageait à retransférer la propriété de la chose engagée au débiteur, si le Payement était effectué en temps utile. Notons ici une particularité de la législation que nous étudions. ”

“ La théorie qui veut rattacher l'hypothèque légale de la femme à ses conventions matrimoniales et lui faire suivre la loi de celles-ci, bien que séduisante au premier abord, n'est Pas plus admissible que celle de la réalité du statut. ”