Victor Leray

“ Le plus souvent les garanties réelles, consenties par le débiteur, ne sont pas même des hypothèques. En général, ce sont des ventes à réméré, des fiducies d'une nature spéciale. Ainsi te débiteur, celui qui donne la sûreté réelle, la mortgager, vend sous pacte de rachat son immeuble à son créancier. Mais tout se passe clandestinement et le débiteur reste, en général, détenteur de son ancien immeuble. ”

“ Johannot, au nom des comités de Salut public, de législation, et des finances réunis, exposait tout un plan basé sur le régime hypothécaire. Il s'agissait de mobiliser en quelque sorte le sol de la Fiance en permettant ce qu'on appelait l'hypothèque sur soi-même. La loi admettait tous les propriétaires d'immeubles à se faire délivrer, par le conservateur des hypothèques, des cédules sur leurs propres fonds. Ces cédules étaient, de vrais billets à ordre, transmissibles par endossement, et pouvant représenter une somme égale aux trois quarts de la valeur de l'immeuble. ”

“ Le développement du commerce et de l'industrie, l'immense accroissement de la richesse mobilière; pouvaient à peine se deviner, et M. Troplong lui-même, qui s'est fait dans son Traité des hypothèques le défenseur du système hypocaire du code en général et de l'hypothèque légale en particulier, écrivait en 1833 : « Le Code civil devait, sous « certains rapports, entrer plus franchement dans les voies « salutaires de la publicité. » ”

“ Ainsi donc, au moyen âge, le gage fut le plus souvent employé; si nous consultons les monuments juridiques du XIIIe siècle, le commentaire de Beaumanoir sur la Coutume de Beauvoisis, les Assises de Jérusalem, l'ancienne Coutume de Bourgogne et aussi le Conseil à un ami, de Pierre Desfontaines (2) , nous ne trouvons jamais le mot hypothèque. Tout au plus quelquefois se rencontre le mot nans : « Si aucun a pris nans de son deteur », dit Beaumanoir (3) et l'on se trouve vis à vis de la remise effective de l'objet donné en gage. ”

“ Voilà donc une première disposition qui va heurter de front noire principe de la publicité de l'hypothèque. Nous aurons à étudier cet antagonisme perpétuel entre la protection due aux incapables et les exigences du crédit.
Quant aux doctrines économiques qui se sont fait jour sur le crédit foncier, depuis la fin du siècle dernier, il faut surtout dégager le principe suivant : en général, le crédit commercial est étranger à celui qui est basé sur un bon régime hypothécaire. ”

“ Voici alors quelle est la situation : le débiteur a consenti à son créancier la sûreté particulière que nous avons définie sous le nom d'hypothèque; puis il a un nouveau besoin de trouver du crédit ; dans ces conditions il s'adresse aux tiers en question. Ces derniers, avant de prêter, tiennent, eux aussi, à assurer leur remboursement ; ils vont faire comme le premier créancier. Ils vont demander une hypothèque, et voici que le débiteur leur offre en garantie le fonds qu'il a déjà engagé une première fois. ”

“ Le créancier eut un droit réel sur l'immeuble du débiteur, avec le pouvoir de faire vendre, pour se payer sur le prix en cas de non paiement. Mais le débiteur conserva comme auparavant, et la propriété, et la détention, et l'usufruit. Ce droit s'attacha à la chose, la suivit entre toutes les mains, afin de procurer au créancier un droit de préférence sur le prix. Ici les deux parties obtiennent satisfaction. Le débiteur garde son bien, et le créancier est sûr d'être payé avant les autres. ”

“ A la première séance, le 26 juin (1) , le président, en ouvrant la discussion, rappela que les hypothèques constituent, en somme, une matière pacifique et sérieuse ; or, aussitôt après, le bruit devient tel, quand M. Wolowski commence son discours, que cet aveu échappe à M. Dupin : « Nous sommes bien heureux que le Code civil soit, fait ; on ne le ferait pas ici ! » Et déjà, à propos de l'hypothèque légale, M. Wolowski (2) et M. de Vatimesnil (3) se réfutent avec aigreur. ”

“ La vente avec pacte de fiducie se réalisait par la mancipation ou la cessio in jure. Le créancier devenait propriétaire de la chose ; la clause de fiducie venait s'ajouter à ces solennités (1) . Mais le débiteur n'avait pas la revendication ; « Il se fiait au créancier » (2) . Par le contrat de pignus, au contraire, il conserve celle faculté de revendiquer sa chose, car il n'en perd plus la propriété ; la possession seule lui est enlevée. Le créancier a le pouvoir de vendre le gage si, à l'échéance, le débiteur ne peut s'acquitter de son obligation ”

“ On étendit d'abord l'application de cette idée à un héritage urbain ; puis, par une généralisation considérable et qui, d'après certains auteurs, fut faite à l'imitation du droit grec, une action quasi-servienne ou hypothécaire fut donnée au créancier contre tout débiteur affectant, par une simple convention, un meuble (1) ou un immeuble à la garantie d'un engagement. L'hypothèque exista dès lors avec ses trois éléments principaux : droit de suite, de vente, et de préférence sur le prix. ”

“ Une seconde critique fut élevée, qui suscita d'interminables controverses : car le système du Code civil en ce point, s'il est vigoureusement attaqué par les uns, n'en est pas moins vigoureusement défendu par les autres : je veux parler de l'exception faite à notre principe général de publicilé en faveur des incapables, dispensés d'inscrire leur hypothèque légale; en sorte que si le tiers acquéreur peut bien, par la purge, faire apparaître celle hypothèque (1) , il est impossible que celui qui va prêter sache quelle valeur a pour lui la sûreté immobilière qu'on lui offre. ”

“ D'autres, comme M. Jourdan, cherchent celle origine exclusivement dans les institutions romaines, et la trouvent dans le droit public. Quand l'Etat aliénait, l'acquéreur devait donner caution pour le prix, et, de plus, proedia subsignare, c'est-à-dire désigner sur un registre public des immeubles à lui appartenant, d'une valeur suffisante, et non encore engagés. Ces immeubles devaient constituer pour l'Etat une sûreté réelle, une véritable hypothèque, avec droit de suite et de vente. Or, dit M. Jourdan (2) , « l'Etat a toujours pratiqué l'hypothèque dans la subsi« gnatio proediorum. » ”

“ Il faut que chaque créancier se sépare de ceux qui pourraient, par la suite, venir en concours avec lui, et qu'il s'assure un droit exclusif sur les biens du débiteur ou tout au moins sur l'un de ces biens. Alors seulement un prêteur, par exemple, attendra son remboursement avec la confiance et la patience qui découlent de la pleine sécurité. ”

“ La publicité existe :
Pour les mutations immobilières entre vifs, les actes déclaratifs de la propriété doivent être transcrits comme les actes translatifs ;
Pour les privilèges sur les immeubles : Pour tes hypothèques;
Pour toute constitution ou extinction de droit réel. L'hypothèque légale occulte est abolie ; le système de protection des incapables, préconisé en France par M. de
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Vatimesnil, a été adopté ; il n'a pas donné tous les résultais heureux qu'on en espérait (1) .
Une nouvelle espèce d'hypothèque, introduite dans la législation belge, est l'hypothèque testamentaire. ”

“ Nous nous contenterons de montrer que les textes invoqués à l'appui de cette thèse sont susceptibles d'être autrement interprétés, et que, par conséquent, la publicité, si elle a réellement existé à Rome, n'a laissé aucune trace certaine dans la législation.
On met tout d'abord en avant l'élymologie grecque du mol hypothèque et l'on dit : si le préteur a emprunté le mot, il a dû aussi emprunter la chose ; il suffit de répondre que cela n'est point certain ; « l'argument est sans portée », dit M. Jourdan (1) . ”

“ Le Conseil des Cinq-Cents a violé la Constitution : celle-ci exige en effet que toutes les lois soient délibérées trois fois, ce que n'a pas fait le Conseil des Cinq-Cenls ; il n'y a plus qu'à annuler ce qui a été fait, et à tout recommencer.
Après une discussion qui dure plusieurs séances, le conseil des Anciens, le 3 messidor, an VI (1) , déclare que la Constitution annule la résolution relative au régime hypothécaire.
§ 5. — Retournons donc au conseil des Cinq-Cents.
Au nom d'une commission nouvelle, Jacqueminot lut son rapport le 22 messidor (2) . ”

“ En Picardie le contrat de mariage engendre hypothèque sans nantissement, et Brodeau (1) rapporte de même un arrêt du 7 septembre 1602 qui a jugé que dans la coutume d'Amiens la fille a hypothèque sur les biens de son père et de son mari pour ses conventions matrimoniales, bien qu'elle n'ait point pris nantissement.
La coutume du comté de Boulogne, réformée en 1550, proclame par ses articles 115 et 116, la nécessité des oeuvres de loi mais l'article 101 est ainsi conçu : « Le « douaire est préféré au devant de toutes hypothèques « créées et engendrées depuis la consommation du mariage. » ”

“ Et ita hypothecam contrahi per pactum sine scripturâ, id est non factis nominibus, dit Cujas, parlant du texte de Gaïus que nous citons (3) .
Or, la législation romaine ne possède « aucun moyen
1. Loi 21, Digeste, De lege Cornelia de falsis.
2. Gaïus, loi 4, Digeste, De pignoribus et hypothecis.
3. Cujas, au tit. 7, De obl. et act.. Digeste, lib. XLIV.
décisif d'assurer aux actes juridiques une date certaine « vis-à-vis des tiers (1) . »
Il faut pourtant prouver l'existence de l'hypothèque, et principalement la date, puisque c'est celle date qui doit déterminer l'ordre de préférence. ”

“ Donc, pour M. Bigot, le régime hypothécaire par excellence, celui qu'il présentait comme engendrant la prospérité et maintenant tous les droits des propriétaires, c'était le régime de la clandestinité absolue.
Treilhard lui répondit aussitôt : après avoir présenté à * nouveau l'historique de la publicilé et conclu qu'elle était préférable « pour les hommes de bonne foi », il réfuta les objections du rapport précédent ; mais il s'embarrassa (c'était presque fatal) dans la conciliation de la publicilé et de l'hypothèque légale. ”

“ « Celle grande faveur, dit M. Suin, est maintenue tant qu'est maintenue sa raison d'être. » Un délai de grâce d'un an est accordé à l'incapable devenu capable, pour faire inscrire avec effet rétroactif son droit hypothécaire.
B. — La loi de 1850 ordonne une certaine publicilé des contrats de mariage. Les tiers peuvent ainsi, dans une certaine mesure, se rendre compte, quand ils connaissent la date et le lieu du mariage, de la portée, de l'étendue de l'hypothèque légale de la femme mariée. ”

“ Pour cela, que faire, dans un système basé sur l'absolue publicité? Evidemment s'arranger de telle sorte que toujours l'inscription soit prise au moment ou naît l'hypothèque. Et cela est très difficile, et la loi de brumaire ne l'avait point fait : les rédacteurs du projet de Code civil constataient que des femmes, des mineurs avaient été ruinés, faute d'inscription en temps utile. ”

“ Nous ne nous occuperons jamais que de l'hypothèque portant sur les immeubles,
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Dans une de ses lettres (1) , Cicéron prie Thermus, propréteur en Cilicie, de veiller à l'exécution d'un contrat hypothécaire : déguerpir ou payer, telle est l'alternative qu'il impose au débiteur. Donc Cicéron connaissait l'hypothèque. Mais si elle était pratiquée en Cilicie, elle pouvait ne pas l'être à Rome (2) , surtout si on remarque que Cicéron n'a pas écrit dans sa lettre le mol hypothèque en latin, mais en grec. ”

“ Les incapables eux-mêmes n'étaient pas admis à se prévaloir de leur ignorance ou de leur incapacité.
Si on considère de plus que l'acquéreur, après avoir purgé, pouvait très bien être exproprié par un acquéreur ayant un litre antérieur au sien et qu'il n'avait nul moyen de connaître, il faut bien avouer que sa situation était tout aussi précaire que celle du créancier. ”

“ « Depuis que j'entends « discuter le Code civil, je me suis souvent aperçu que la « trop grande simplicité dans la législation est l'ennemie de la « propriété; on ne peut rendre les lois extrêmement « simples sans couper le noeud plutôt que de le délier, et « sans livrer beaucoup de choses à l'incertitude de l'arbi« traire. » ”

“ De même l'administration des biens des mineurs et des interdits ne doit pas être abandonnée aux tuteurs sans une garantie suffisante. « L'institution de la société », disait la Cour de cassation dans ses observations sur les projets de réforme de 1841, « a pour but de venir en aide aux faibles et d'assurer à chacun ce qui lui appartient. » ”

“ Le consul Cambacérès, en faisant ressortir ce dernier point, s'attacha à démontrer que si l'hypothèque des incapables découlait de l'inscription, ces incapables ne seraient pas protégés. D'ailleurs, forcer à effectuer celle inscription ceux qui concourent à la nomination du tuteur, ou à la confection du contrat de mariage n'était pas, d'après lui, « digne d'une nation civilisée. » ”

“ Primus consent une hypothèque à Secundus sur un immeuble dont il est propriétaire.
Par la suite, il consent de même à Terlius une hypothèque sur cet immeuble. Mais il antidate, l'acte de constitution, pour donner à Tertius des droits supérieurs à ceux de Secundus.
Comment celte fraude était-elle possible? Fut-elle toujours possible? Par quels moyens essaya-t-on de la déjouer? Créa-t-on, pour y arriver, une certaine publicité des hypothèques? Telles sont les questions qu'il nous faut maintenant examiner. ”