Maurice Francès

“ La loi finit toujours par perdre son sens historique, c'est simplement une question de temps. Isolée des conditions dans lesquelles elle a pris naissance, la loi commence pour ainsi dire, à vivre, une vie indépendante de la volonté propre du législateur. Elle devient peu à peu suivant l'expression pittoresque de M. Gény, comme une outre vide que chacun remplit à son gré. Aussi bien, une loi ne saurait garder indéfiniment sa portée première, lorsque tout change autour d'elle : les hommes, les choses, le juge et le législateur même. ”

“ La vérité est alors que le juge des référés est obligé de faire acte d'initiative et de découverte pour donner la solution qu'on réclame, et il ferait illusion à lui-même, s'il croyait pouvoir décider par référence aux volontés du législateur qui probablement n'a jamais prévu ce qu'on lui fait déclarer.
En face d'aspirations impossibles à fixer, souvent difficiles à comprendre dont nos mœurs exigent chaque jour plus impérieusement de tenir compte, le juge des référés n'attribue aux règles de l'importance que lorsqu'elles donnent satisfaction à des besoins pratiques. ”

“ Nous l'avions déjà remarqué, la notion d'urgence l'emporte aux yeux des juges des référés et ceux-ci, pour répondre à des besoins toujours nouveaux dépassent les strictes limites théoriques posées par l'art. 809 du Code de procédure civile.
Ils estiment avec raison que le but de remédier à des situations graves et urgentes est une base suffisante à leurs ordonnances pour leur permettre de parer à une lacune de la loi. Poussés par les circonstances, ils abandonnent les principes absolus au profit de règles plus souples et de conceptions plus pratiques. ”

“ A notre avis cependant, le fondement de la compétence du juge des référés s'explique mieux par l'urgence, dans l'état actuel de la doctrine et de la jurisprudence.
Du moment que l'urgence a toujours caractérisé la compétence de cette juridiction, pourquoi ne pas essayer de faire de même ici ?
Quand l'urgence ne fait pas l'objet d'une présomption légale, c'est au juge qu'il appartient de décider lui-même si cette condition théoriquement nécessaire à sa compétence, se trouve remplie dans chacune des affaires sur lesquelles il a à statuer. ”

“ Cette indication se retrouve d'ailleurs en province, mais elle y a moins d'importance parce que le ressort du tribunal de la Seine est encore celui où l'on recourt le plus souvent au juge des référés, et où l'opinion publique accorde le plus de confiance à son arbitrage immédiat ou indirect.
Cette tendance vise à organiser juridiquement la déconfiture négligée par la loi. Et si elle n'est pas enrayée, on peut espérer qu'elle aboutira à un résultat effectif. Elle est la marque d'un état d'esprit tout prêt à franchir les limites même vastes de la loi et de la jurisprudence supérieure. ”

“ C'est un peu inconsciemment et sans se rendre compte d'une manière bien précise de ses possibilités d'intervention qu'il cherche à s'adapter à une société qui ne s'accorde pas toujours bien avec elle-même. En contact quotidien avec la vie juridique dans ses manifestations les plus spéciales, les plus exceptionnelles, le juge des référés voit la loi à travers l'espèce et son esprit par un mouvement naturel va de la question de fait à la question de droit. ”

“ Les tribunaux s'en remettent trop à la correction et à la bonne éducation des parties. On devine, entre les mains de plaideurs irréconciliables, ce que peuvent devenir bien des silences périlleux. En refusant ou en omettant de spécifier les obligations réciproques des ex-conjoints investis durablement ou temporairement de la garde, les tribunaux ne croient certainement pas faire preuve d'inhumanité, mais c'est bien le résultat où ils arrivent.
Le juge des référés y rémédie. Chaque cas est examiné en soi sans idée préconçue. ”

“ Dans la nomination d'un expert le juge des référés a un premier moyen de conservation des droits des parties. Mais souvent l'expertise aux fins de constater ou de prévenir des dégâts n'est pas suffisante. Si elle facilite la réparation du préjudice, et permet, dans une certaine mesure, d'écarter des dommages éventuels, elle ne peut rien contre l'atteinte brutale à la propriété, alors que le moindre retard pour l'enrayer ou la réparer peut être extrêmement préjudiciable. ”

“ Ce sont donc des facteurs nombreux qui s'organisent autour de l'idée de justice, pour permettre de réaliser de l'Equité suivant la formule traditionnelle : Suum cuique tribuere. Leur intervention est nécessaire pour corriger ce que la justice des tribunaux peut avoir de brutal, d'absolu et de général : ils lui donnent la souplesse pour lui permettre de régir les rapports humains sans trop de heurts.
Le juge des référés considère ces correctifs pour faire jouer, dans le vif social, les principes de justice brute qu'il tire de la loi. ”

“ Et l'on doit concevoir encore un élargissement plus grand de la notion d'urgence se rapprochant peu à peu de la notion d'utilité.
Tant qu'il pourra naître de nouveaux cas d'espèce dans lesquels des intérêts même sans grande importance paraîtront menacés, le juge des référés, se servant de l'urgence ainsi que d'une clé, fera entrer ces cas dans son domaine déjà presque universel.
Dans la question du respect du principal comme dans la recherche de l'urgence, on sent partout la force impétueuse du fait. ”

“ Dans ces conditions, la Cour de cassation jouirait d'un véritable pouvoir souverain d'appréciation de l'urgence. Et, si elle cassait arbitrairement, son arrêt ne pourrait pas fournir d'indications utiles à la juridiction de renvoi.
Il faut reconnaître que la loi a fait appel en référé à une notion à la fois souple et peu précise. Son imprécision même permet au juge de tenir compte dans son travail de qualification des faits de toutes les circonstances singulières et complexes de chaque espèce. ”

“ C'est alors une activité de conservation : elle ne crée rien économiquement, elle conserve des droits en assurant leur preuve. Et la décision de référé apparaît comme un simple acte donnant la sécurité, notamment par l'ordre qu'elle contient. Mais elle peut la donner autrement que par un ordre : par de simples constatations.
Mais le plus souvent, le juge des référés ne constate pas seulement, il fait acte de gestion de biens. En prenant des mesures pour leur sauvegarde, il fait de l'administration judiciaire. ”

“ Ainsi le juge des référés ne peut modifier le droit de propriété. Mais près de ce droit, il existe une appropriation de fait, telle qu'extérieurement tout se passe comme si son auteur était titulaire du droit de propriété : la possession. En soi, la possession est une situation de pur fait, non une situation juridique. Mais elle devient situation juridique, si l'appropriation résulte d'une concession de l'utilisation matérielle consentie par le propriétaire. ”

“ Cependant la jurisprudence en accord avec la doctrine avait toujours reconnu que le juge des référés ne pouvait condamner une partie à des dommages intérêts pour chaque jour de retard dans le cas où elle n'exécuterait pas une mesure ordonnée par lui (Civ., 10 juin 1898, D.P., 1898-1-536) . Nous n'en croyons pas moins que la condamnation à une astreinte est une mesure théoriquement provisoire. La situation de droit des parties n'est nullement changée, et cela seul importe, puisque, ainsi que nous l'avons vu, le dommage même irréparable n'est pas sanctionné par l'art. 809 du Code de procédure. ”

“ Le tribunal lui-même, s'il avait prescrit une mesure de ce genre, n'aurait pas pu procéder autrement en rendant son jugement préparatoire.
Personnellement nous estimons que le juge des référés, outre les cas fixés par la loi, peut et doit statuer sur les dépens dès lors que le litige soulevé devant lui peut se trouver définitivement terminé par son ordonnance, soit parce que la difficulté aura disparu, soit parce qu'une condamnation aux dépens s'impose. Il en est ainsi dans le cas d'extraction de l'affaire, de désistement, de délai de grâce, d'incompétence. ”

“ Le rôle de la vitesse dans le monde est loin d'être terminé. Son accroissement dans la vie scientifique, industrielle et sociale, depuis un siècle, a exercé sur les progrès de la civilisation une influence beaucoup plus grande que celle réalisée depuis l'époque lointaine où, dans les plaines de la Chaldée et sur les rives du Nil, nos ancêtres édifièrent les grandes civilisations dont les vestiges étonnent encore par leur grandeur. ”

“ La nomination d'un sequestre en référé est d'autant plus précieuse pour la femme que si elle a la ressource de l'action paulienne contre les actes faits en fraude de ses droits, et même la faculté d'établir son actif par témoins, si le mari n'a pas fait d'inventaire, il est beaucoup plus pratique d'éviter un procès toujours coûteux et aléatoire en prévenant le mal. Et le recours au référé se justifie d'autant mieux que la saisie-arrêt sera souvent rendue impossible, la femme connaissant mal les placements faits par son mari. ”

“ Mais si ces dommages s'accroissent et se renouvellent, la sécurité des faibles est alors menacée.
Il semble aussi que dans les matières complexes qui touchent à l'équilibre économique, on fasse le dosage et la balance des intérêts en présence, car chacun a droit à la jouissance et à la défense de ses moyens d'existence.
Lorsqu'un individu outrepasse les limites de son droit, lorsque même en se prévalant de la lettre de la loi ou des conventions, il met en péril les justes intérêts d'autrui, sa conduite doit être censurée. ”

“ L'urgence n'est pas douteuse en présence de la situation précaire du bénéficiaire soit d'une pension, soit d'une rente viagère, l'une et l'autre ayant un caractère alimentaire : tout retard du débiteur à s'acquitter de son obligation prive le créancier de son unique ressource, et peut le mettre dans l'impossibilité de vivre. Mais d'une manière générale la demande d'une pension alimentaire est réservée à la connaissance du tribunal. ”

“ Lorsque pour trancher une contestation pendante à sa barre le juge des référés ne trouve aucun principe de droit, force lui est, dans l'intérêt de la paix publique, de chercher une solution, soit dans des motifs d'équité, soit à défaut, dans des avantages pratiques pour le bien commun des parties. ”

“ Il serait superflu d'essayer de rélever létaux de la natalité, si l'on ne s'occupait tout d'abord de protéger la santé et le développement intellectuel et moral des enfants vivants. Et la société a un devoir particulièrement étroit à remplir vis-à-vis de certains enfants qui ne bénéficient pas d'une situation familiale absolument normale. Entr'autres, les enfants de divorcés sont aujourd'hui assez nombreux pour que le problème ait une portée sociale.
Dès lors, il est naturel que la compétence du juge des référés s'exerce souvent à l'occasion de la situation de l'enfant dans la famille. ”

“ Le plus souvent, elle l'a fait avec ce très juste sens des besoins de la pratique qui lui a permis de faire progresser le droit depuis un siècle, et c'est son grand mérite.
Il importait aussi de grouper autant que possible, en un ordre méthodique, les résultats obtenus, afin de dégager les principes admis dans les cas résolus et de préparer peut-être quelques éléments de solution pour des espèces nouvelles.
Si grande enfin que devienne la liberté de décision du juge des référés, elle n'est pas illimitée ”

“ Un père commet à l'égard de son enfant un abus de jouissance paternelle, qu'il appartient au juge des référés de faire cesser, lorsque, au mépris des engagements pris envers la mère, il le maintient à l'étranger non, par souci de la bonne éducation et de l'instruction de celui-ci, mais uniquement par sa volonté de faire pression sur sa femme pour la contraindre à former contre lui une demande en divorce, ou en séparation de corps. ”

“ Néanmoins, quand il s'agit en fait non d'un constat strictement matériel portant sur les constatations de tout ordre touchant à l'exécution d'un acte administratif, mais d'un simple constat médical, à faire d'urgence sur la personne humaine, alors qu'il s'agit d'accident corporel ou de maladie en évolution, le juge des référés peut être compétent pour l'ordonner, son incomptence demeurant absolue et entière pour toute autre mesure. ”

“ Dans une foule de circonstances, les conséquences de fait des décisions de référé sont sans remède possible, et causent un dommage définitif. Cependant la compétence du juge des référés ne peut être mise en doute, et l'on est forcé d'observer que les ordonnances peuvent singulièrement compromettre les intérêts des parties, et qu'elles peuvent rendre sans utilité pratique pour elles les décisions rendues plus tard en leur faveur par le juge du fond 1. ”

“ On est ainsi amené à concevoir la sécurité d'une façon nouvelle. Ce n'est plus la conception ancienne de la sécurité dans l'immobilité, vue tout théorique qui ne répond pas au caractère mouvant de la vie. C'est, dans l'évolution, la sécurité adaptée au mouvement. Et cette idée s'accorde avec la grande vérité que partout sur terre, on ne vit qu'à condition d'agir et de s'adapter. Une sécurité entendue dans la voie dynamique succède à une sécurité statique. ”

“ L'arrêt que l'on critique marque à la fois une étape dans la déchéance du droit de propriété et dans l'extension-des pouvoirs du juge des référés. C'est faute de s'apercevoir de cette « socialisation du patrimoine » et de la place envahissante de l'urgence que l'on ne comprend pas cette solution, et qu'on la critique en droit.
Soutenir qu'elle ne se justifie pas davantage pratiquement parait tout aussi inexact. ”

“ Une sécurité purement subjective que donne l'ignorance ou l'oubli du danger, est souvent suffisante. Il suffit pour s'en convaincre, de considérer l'insouciance générale, et l'ardeur avec laquelle les hommes courent des risques. Croyant qu'ils ont pour eux une sécurité qui n'existe pas, ils ne font rien pour s'assurer celle-ci dans la limite du possible. « La préoccupation de la réalité complète dans la sécurité, écrit M. Demogue 1, n'est-elle pas surtout un sentiment 'de juriste ou de moraliste dont l'habitude de la recherche a fait des esprits inquiets ». ”