Bertrand Boccon-Gibod

“ Pour la procédure, c'est la faculté, qui ne peut être interdite à personne, de se défendre — la règle suivant laquelle la charge de la preuve incombe à celui qui affirme — celle qui interdit au demandeur ce qui l'est au défendeur.
De toutes les parties du droit, c'est la procédure qui parait la plus figée, la moins susceptible d'évolution, qui est la plus communément décriée. Un procédurier est, pour beaucoup, un être dénué de scrupules, ne reculant devant aucune manœuvre pour gagner du temps par des mesures dilatoires ou pour faire triompher une mauvaise cause. ”

“ C'est ainsi que, notamment au tribunal de la Seine, la notion de l'urgence s'est pour ainsi dire amenuisée au point d'avoir
perdu son véritable sens, qui était d'empêcher les plaideurs « avides de précipitation » d'envahir l'hôtel du président ou l'audience des référés. Aussi quand une ordonnance décide qu'il n'y a pas lieu à référé, parce qu'il n'y a pas urgence, c'est que le magistrat estime surtout que la mesure sollicitée est inutile ou mal justifiée: ce n'est qu'un argument d'appoint pour sa décision de rejet. ”

“ On se complait à montrer des « ro-bins » vivant des actes de procédure, et ne pensant qu'à les accumuler, sans aucun profit pour le plaideur, avec un gain considérable pour eux ; mais on oublie de dire que la procédure est à la fois la langue du droit, puisque c'est elle qui permet son exposé devant les tribunaux, et son poing puisque c'est elle qui le fait respecter ; sans elle, disait Boncenne, la loi civile serait lettre morte.
Car si c'est un besoin pour les hommes de vivre en société, c'est une nécessité pour les sociétés que de fonder des lois pour régler les rapports entre les hommes. ”

“ Comme l'ensemble du droit, la procédure n'est pas restée indifférente aux transformations politiques et sociales. Un exemple complet nous en est aisément fourni par le droit romain que nous pouvons voir vivre dans le cadre d'une civilisation qui naît, qui vit, qui tombe en décadence. La procédure de l'époque patriarcale et royale n'a plus suffi à la République, et la Rome impériale qui étendait sa protection à l'ensemble du monde connu ne pouvait plus se contenter des règles qui gouvernaient la mise en œuvre d'un droit s'appliquant à un champ plus restreint. ”

“ De même la diplomatie est l'art de préparer des négociations et enfin d'aboutir à leur réussite.
D'ailleurs chacun, cherchant à atteindre un but, se demande par quels moyens il pourra y arriver, et sans le savoir, comme M. Jourdain faisait de la prose, nous faisons de la procédure.
C'est en droit, l'art de dégager, d'une situation donnée, le problème juridique qui s'y trouve, d'employer les moyens nécessaires pour lui donner une solution, de mettre en œuvre la décision rendue. ”

“ Le motif est que, s'il est bien vrai que le créancier peut exercer les droits de son débiteur, il est encore plus vrai que, dans notre droit, nul ne peut se créer de privilège à soi-même; c'est exactement à cela qu'aboutissait cette procédure.
Il faut donc renoncer à ce perfectionnement suprême et s'en tenir au seul cantonnement de la loi, née de la pratique et de la jurisprudence. Il est d'ailleurs d'un usage extrêmement fréquent et quand une saisie-arrêt n'est pas suivie d'un référé il y a bien des chances pour qu'elle n'ait pas bloqué des sommes ou des objets importants. ”

“ Dans notre procédure, les magistrats n'ont qu'un rôle passif dans la marche de l'instance et n'ont pas qualité pour diriger la procédure et donner des ordres aux parties.
Ces indications peuvent montrer l'importance réelle de la théorie de l'intervention, et l'intérêt qu'il y aurait eu à ce que ces principes, ou tout au moins leurs éléments, fussent posés dans un texte du code de procédure civile. C'est bien toute une théorie que l'on trouve dans la jurisprudence. ”

“ C'est qu'en effet la procédure française est un tout vivant et que chacun s'efforce de faire profiter des ressources de son ingéniosité, et de son expérience. Elle représente un ensemble forgé lentement par de longues années de pratique suivant les besoins et les aspirations des groupes sociaux auxquels elle devait s'appliquer. Si l'on peut imaginer un code de procédure
il ne faut pas oublier que ce code devra être mis en œuvre par des hommes, et appliqué à des hommes, des individus ayant des réactions personnelles, des habitudes, des nécessités de vie que l'on ne peut perdre de vue. ”

“ S'il peut en effet, dans une conception qui est d'ailleurs une conception française, être indifférent à l'Etat que la direction du procès appartienne aux parties elles-mêmes, qui font diligence pour faire juger leurs procès, ou ne le font pas, suivant leur humeur, ou plutôt leur intérêt, il n'en est pas de même du souci que doit avoir aussi un Etat d'assurer à tous ses citoyens égaux et libres en droit une justice égale et rendue dans des conditions légales soigneusement déterminées au préalable. ”

“ Quant à la simple opposition, elle n'est possible que formée par un défendeur défaillant et cette hypothèse est tout de suite écartée, puisqu'en notre espèce il n'y a pas de défendeur.
La vérité est tout simplement que la pratique et la jurisprudence ont retrouvé la vieille distinction faite à ce propos par notre ancien droit et que le code de procédure civile n'a pas cru bon de conserver. ”

“ Mais la solution change quand il y a un bail écrit. Le juge peut-il encore prononcer une expulsion sans se faire juge d'une question de fond? Oui, répond la cour de cassation (7 Mars 1934 GT-1934-1-882) si le locataire ne justifie pas qu'il puisse arguer d'une contestation sérieuse, contestation dont la cour de cassation se réserve le droit d'examiner si elle est réellement sérieuse ou non. Peut-on encore admettre cette solution quand le bail en question ne contient pas de clause résolutoire permettant conventionnellement au juge des référés de prononcer une expulsion pour tel ou tel motif? ”

“ D'ailleurs après les éclats qui ont provoqué ces décisions, la vie du palais a repris son cours, et il est bien rare qu'un huissier soit invité à justifier d'une procuration.
L'ordonnance, comme toute décision de justice, est l'œuvre du magistrat ou du tribunal qui la rend. Cependant à son sujet il s'est posé une question qui a été assez longtemps débattue : doit-elle, ou non, être motivée? ”

“ Ce sont des personnes à qui le tribunal confie le soin d'examiner une question de droit. Il y a là une véritable délégation de juridiction, qui n'est pas admissible dans notre droit français, ou le juge doit motiver lui-même sa décision. Il se trouve alors qu'il en puise les motifs dans un travail qui n'est pas sien, qui est
fait par des gens dont l'honorabilité et la science ne sont naturellement pas en cause, mais qui ne remplissent pas les conditions voulues par la législation pour Tendre des décisions de justice dans des circonstances données. ”

“ Ce que l'on tient de la loi d'une manière générale et impersonnelle dans le cas des voies de recours extraordinaire, on le tient des juges eux-mêmes et dans chaque espèce, d'une manière déterminée et motivée. Il semble donc bien que ce soit dans ce dernier cas que l'assurance la plus forte de son bon droit peut être donnée au plaideur qui aura ainsi encore plus de confiance dans le bien fondé de sa mise à exécution. ”

“ S'il est utile et nécessaire aux parties, aux instances, et à leur instruction que la marche des procès ne soit pas trop rapide pour conserver à la décision des juges le caractère étudié et serein qu'elle devrait toujours posséder, il n'en est pas moins vrai qu'il y a bien souvent des nécessités qui exigent une intervention, aussi prompte que possible, de la justice. ”

“ La véritable difficulté consiste à faire le départ entre la notion d'urgence et celle de célérité. Dans une cause qui requiert célérité, le plaideur peut demander à être jugé plus vite que la norme ne le permettrait, mais il n'est pas fondé à solliciter d'une juridiction d'exception une ordonnance donnant immédiatement un résultat provisoire.
Le juge des référés doit d'ailleurs constater dans son ordonnance « qu'il y a urgence » pour justifier sa compétence, et c'est lui seul qui peut apprécier, comme juge du fait, les raisons qui le motivent. En matière d'expertise, il y a souvent urgence ”

“ Si la pratique et la jurisprudence ont abandonné certaines procédures au point que celles-ci ont pratiquement disparu, il faut constater que leur influence ne s'est pas toujours exercée dans un but de simplification. A plusieurs reprises et à propos d'actes divers la cour de cassation a fait preuve d'un formalisme rigoureux, qui peut être qualifié d'excessif, en rendant très stricte l'application de certaines règles, qui auraient pu, sans inconvénients pour les plaideurs ni pour les tribunaux, être appliquées avec un esprit moins soumis à la lettre. ”

“ Plusieurs systèmes ont pu être envisagés : permettre au tiers, lésé par l'ordonnance, de faire opposition et demander au même magistrat de statuer à nouveau ; on lui permettra, ainsi qu'au requérant qui n'a pas obtenu la mesure sollicitée, de faire appel de la décision. Mais alors devant quelle juridiction faut-il faire porter cet appel : devant le président du tribunal, ou devant la cour, et devant quelle formation de la cour ? Tels sont les problèmes que devait avoir à résoudre la vie judiciaire. ”

“ On est alors amené à se demander quelle est la vraie raison de cette réforme qui peut prendre l'allure d'un retour aux conceptions originaires de la nouvelle procédure fondée par la Révolution française.
On peut se demander si la raison qui n'est pas avouée, n'est pas une raison fiscale. En effet la rapidité et l'économie du système des « requêtes bref délai » étaient fondées sur le minimum d'actes nécessaires, leur multiplication dans le préliminaire de conciliation -rappelé à une nouvelle jeunesse est au contraire l'occasion pour l'Etat de la perception de nombreux droits d'enregistrement. ”

“ La jurisprudence a de même protégé un intérêt futur, ou même éventuel en admettant, comme l'a fait la cour de Paris (14) , qu'une compagnie d'assurances contre les accidents qui a garanti un assuré contre la responsabilité civile, est recevable dans l'intervention qu'elle forme devant la cour d'appel dans une instance entre l'assuré et un tiers; instance dans laquelle est mise en cause la responsabilité qu'elle a garantie par la police, de telle manière qu'en cas de condamnation de l'assuré, le recours de celui-ci contre la compagnie pourrait être justifié. ”

“ En principe, seulement, il obéit aux mêmes règles puisque les textes du code de procédure civile s'appliquent, sauf exceptions déterminées, aux juridictions commerciales. En fait il est loin d'en être ainsi : chaque fois qu'il ne s'agit pas d'une affaire situple, comme peuvent l'être les procès par défaut, ou les demandes en paiement de traites acceptées (et même pour ces affaires, il y a des délibérés) le tribunal ordonne le renvoi en délibéré — le plus souvent d'ailleurs à la demande des parties — sans qu'il y ait eu à la barre, la moindre explication orale donnée aux magistrats. ”

“ C'est que le temps marque son empreinte sur la procédure, qui représente la vie quotidienne du droit. Comme chaque génération connait une vie, des habitudes, des besoins, des faits différents de ceux de la génération qui l'a précédée, il faut lui trouver les moyens juridiques nécessaires pour satisfaire ses exigences. ”

“ Cet usage est d'ailleurs régulièrement condamné par la Cour de cassation chaque fois qu'un pourvoi amène cette juridiction à connaître d'une espèce où un moyen fondé sur l'illégalité de cette procédure est soutenu.
C'était là une pratique assez régulièrement suivie sous l'empire de l'ordonnance de 1667 : à côté des juridictions consulaires qui suivaient déjà cette pratique — consacrée par le code de procédure (art. 429) et par le code de commerce (art. 51) et développée par nos usages — les juridictions civiles avaient souvent pris l'habitude d'avoir recours à des arbitres. ”

“ Quant à l'intervention accessoire, elle peut aussi s'exercer en appel : il faut seulement pouvoir justifier d'un droit auquel le jugement rendu porterait atteinte. C'est ainsi que les tiers qui se prétendent injuriés ou diffamés par des écrits produits en justice et relatifs à la cause d'appel, peuvent intervenir aussi bien qu'en première instance pour demander la suppression de ces écrits. C'est là un échec au principe suivant lequel nul ne peut intervenir en cause d'appel que celui qui serait recevable à former tierce opposition (33) . ”

“ L'intervention volontaire ou active est une voie préventive permettant au cours d'une instance de sauvegarder des intérêts qui ne pourraient plus l'être que par une tierce opposition. L'intervention passive ou forcée est une voie permettant aux plaideurs de faire entrer dans leur procès des personnes qui devront leur porter secours ou les décharger des condamnations qui pourraient être prononcées. ”

“ Procédure rapide qui ne comprend en principe qu'un acte : l'assignation d'avoir à comparaître à l'audience spéciale du président. C'est la seule formalité que devra remplir le demandeur qui n'aura même pas besoin d'être assisté ni représenté par un avoué — quant au défendeur il lui suffira de se présenter, en personne, lui aussi s'il le veut, pour exposer son point de vue, et le président rendra son ordonnance. ”

“ La pratique judiciaire et la jurisprudence n'exercent pas continuellement leur influence dans un sens commun : il se rencontre des modifications apportées par l'une et repoussées par l'autre, comme pourra nous le montrer l'étude des autorisations de pratiquer des saisies-arrêts, sollicitées auprès du président du tribunal de commerce.
Ce fut là une question longuement débattue que celle de savoir si ce magistrat consulaire était compétent pour autoriser, dans les conditions de l'article 558 du code de procédure civile, des saisies arrêts ayant pour cause une créance de caractère commercial. ”