Paul Gide

“ Il en était tout autrement dans l'ancienne Rome : ici, ce qui fait l'unité de la famille, ce n'est pas le sang, mais la dépendance d'un même maître ; la familia, c'est tout ce qui appartient à ce maître, les enfants comme les esclaves, les personnes comme les biens. Ce maître, c'est le père, le pater familias : « Pater autem familias appellatur qui in domo dominium habet (1) ». Le père n'est pas celui qui engendre, c'est celui qui commande: celui que les poètes ont appelé le père des dieux, ce n'est pas Saturne, c'est Jupiter. ”

“ L'union des deux sexes, considérée au point de vue juridique, peut présenter, suivant les circonstances, trois caractères bien différents : tantôt c'est un mariage, que la loi consacre; tantôt c'est un attentat aux moeurs, que la loi punit; tantôt enfin c'est un acte indifférent, ni criminel ni légitime, un simple fait qui n'existe pas aux yeux de la loi. Cette distinction, qui se retrouve dans toutes les sociétés policées, est nettement exprimée par la loi romaine: l'union légitime, ce sont les justae nuptim; l'union criminelle, c'est le stuprum ”

“ La jurisprudence a fini par abolir cette coutume barbare, mais elle n'a point aboli le principe légal dont cette coutume était l'expression. Au temps d'Ulpien comme au temps des Douze Tables, la paternité est un droit, on ne l'acquiert que lorsqu'on veut l'acquérir (2) . Si elle est la suite du mariage, c'est qu'elle en était le but : c'est pour devenir père que le Romain se marie; il se marie, suivant une antique formule, liberorum quaerendorum causa (3) . Toute union qui n'est pas contractée dans ce but n'est point un mariage, mais un concubinage (4) ”

“ Dans la société corrompue du siècle d'Auguste, la femme trouvait dans sa famille des complices de sa honte plus souvent que des gardiens de son honneur. Auguste, voulant ramener les Romains dégénérés aux moeurs sévères de leurs ancêtres, transporta les attributions du tribunal de famille aux tribunaux de l'Etat, et dès lors le libertinage, qui n'était qu'un délit domestique, devint un délit public. ”

“ L'ancienne aristocratie a succombé, tous les liens politiques ou religieux qui reliaient la famille agnatique, se sont relachés ou rompus, et dès lors le fils naturel, quoique sans famille et sans nom, va pouvoir s'ouvrir un chemin et se faire une place dans une société où le caprice d'un despote a confondu tous les rangs. ”

“ Si la morale antique était plus indulgente pour les unions irrégulières que la morale moderne, cette indulgence ne concernait que l'homme; quant à la femme, le concubinage était pour elle une flétrissure au temps des Romains comme aujourd'hui.
En ce qui concerne l'homme, les règles de la morale ont changé. ”

“ Loin d'accorder au fils naturel les droits d'un cognat, les jurisconsultes romains lui refusent jusqu'au droit le plus indéniable, le droit à des aliments. « Un père, nous dit Ulpien, est tenu de nourrir sa fille, si c'est une fille légitime », « si constiterit apud judicem juste eam procreatam (2) ». Si des enfants, ajoutent Julien et Modestin, réclament des aliments à leur père, et qu'on conteste à la mère la qualité d'épouse légitime, la décision sur la première question ne préjugera pas nécessairement la seconde (3) . ”

“ Ces deux règles, il faut bien le dire, paraissent aussi difficiles à justifier l'une que l'autre: en déniant tout effet à la paternité naturelle, la loi romaine semble blesser l'humanité; en assimilant la maternité naturelle à la maternité légitime, elle semble outrager la morale ; enfin, en inscrivant à côté l'une de l'autre ces deux régies contradictoires, elle semble choquer la raison. Et cependant ces deux règles ont persisté durant les plus beaux siècles de la jurisprudence rornaine et jusqu'aux derniers empereurs? ”

“ Ce mot de famille présentait, dans l'antiquité païenne, un sens bien différent de celui qu'il présente de nos jours. De nos jours, ce mot désigne un groupe de personnes qui, unies par le lien du sang et de l'affection naturelle, sont également unies par un lien de droit; le droit se règle sur la nature, et là où existe le lien naturel, il est impossible qu'un lien légal, plus ou moins fort, n'existe pas aussi. ”

“ Le père peut tout donner à son fils naturel. Ce fils n'est pour lui qu'un étranger; il peut donc lui donner tout ce qu'il pourrait donner à un étranger. Il petit lui faire des donations ou des legs, il peut l'instituer héritier (2) , il peut l'adopter (3) . A-t-il des enfants légitimes? il peut le faire entrer dans sa famille et le placer, à côté de ces enfants, sur un pied d'égalité. Il peut faire plus encore: maître absolu dans sa maison, il peut dépouiller ses enfants légitimes pour combler de ses faveurs son enfant naturel ”

“ Les droits qui, de nos jours, appartiennent à chacun par cela seul qu'il est homme, étaient alors l'apanage de quelques privilégiés. La loi ne savait protéger les uns qu'en opprimant les autres : pour enrichir le quirite, elle dépouillait l'esclave, l'affranchi, le pérégrin; pour relever l'honneur et la dignité de la matrone, elle vouait lès autres femmes à l'opprobre et à l'infamie.
La qualification de matrone ou de materfamilias (1) a, dans la langue des jurisconsultes romains, une signification nette et précise. ”

“ Ces enfants n'ont pas de père, nous dit Gaïus (3) , car leur père est inconnu, et fût-il connu, la loi ne le veut pas connaître. — Les enfants naturels de la seconde classe sont ceux que les jurisconsultes désignent sous le nom de liberi naturales : ceux-ci ont un père connu, un père certain, car le concubinat peut être, en fait, une union aussi fidèle, aussi constante que l'union conjugale, et puisque la loi, ajoule-t-on, autorise et reconnaît le concubinat, elle doit reconnaître également la paternité qui en est la suite. ”

“ A ces conditions, la femme romaine avait le droit de porter la tunique blanche à longs plis, la stola, qui était le noble insigne de la matrone, comme la toge celui du quirite (3) . Elle avait le droit de sortir en litière, comme les magistrats ou les sénateurs, et chacun lui cédait le pas (4) . Mais à ces grands honneurs étaient attachés de grands devoirs : c'est à la matrone qu'étaient confiés l'éducation des enfants, le gouvernement de la maison, le culte des divinités du foyer. ”

“ De nos jours encore, ce qui entoure l'union conjugale de cette notoriété qui assure la dignité de l'épouse et l'honneur de la famille, ce n'est pas la publicité fugitive d'une célébration à la mairie, ni la publicité fictive d'une inscription aux registres de l'état civil, c'est une publicité plus constante et plus réelle, c'est la possession d'état. ”

“ Pour lui, pas de famille paternelle puisque, aux yeux de la loi, il n'avait pas de père; pas de famille maternelle, puisque la femme, aux yeux de la loi, n'avait pas de descendants. Il est un cas cependant où l'enfant naturel n'était pas sans famille : il arrivait souvent qu'un maître prenait pour concubine une de ses esclaves (1) . En ce cas, les enfants qu'il avait de cette femme n'étaient pas pour lui des étrangers : c'étaient ses esclaves, ou, s'il leur donnait la liberté, ses affranchis (2) ; ils faisaient partie de sa familia ou de sa gens ”

“ Quand les jurisconsultes romains formulaient cette règle fameuse: Pater is est quem nuptioe demonstrant, ils ne voulaient pas imposer forcément au mari le titre de père, ils voulaient dénier ce titre à tout autre qu'au mari (2) . La paternité du mari, la paternité légitime, est la seule que connaisse la loi romaine; tout enfant né hors mariage est, au point de vue légal, un enfant sans père. ”

“ Il faut donc distinguer, en cette matière, deux périodes législatives: dans la première, la loi, indifférente et muette à l'égard des enfants naturels, n'a pour eux ni sévérité ni bienveillance et les laisse sous l'empire du droit commun; dans là seconde période, au contraire, la loi, soucieuse de leur sort, prodigue pour eux les dispositions exceptionnelles, et, tempérant les rigueurs par les bienfaits, les incapacités par les priviléges, prend soin de fixer en même temps le maximum et le minimum de leurs droits. ”

“ En créant pour l'enfant naturel une incapacité nouvelle, la loi voulait frapper, non pas l'enfant innocent, mais les parents coupables. Aussi a-t-elle gradué l'incapacité de l'enfant suivant la faute des. parents, et distingué, pour la première fois, plusieurs classes d'enfants naturels : à l'enfant né de l'inceste ou de l'adultère, elle a,refusé jusqu'à des aliments et, pour ainsi dire, jusqu'au droit de vivre (2) ; au contraire, au fils de la concubine, elle n'a retiré certains droits qu'en lui octroyant des droits nouveaux. ”

“ Si parfois la jurisprudence tient compte de ce fait, c'est qu'il s'agit de questions qui doivent se résoudre par des raisons de fait (par des considérations d'humanité, de convenance) , non par des raisons de droit. C'est ainsi que, dans le cas où une famille d'esclaves, faisait l'objet d'un partage, d'un legs, etc., les tribunaux devaient veiller à ce que les enfants, s'il était possible, ne fussent pas séparés de leur père et de leur mère. ”

“ Elle est, suivant le mot si expressif d'Ulpien, finis familiae suoe (2) . Les biens patrimoniaux vont jusqu'à elle, ils ne vont pas au delà : à sa mort, ils remontent vers la source d'où ils étaient descendus.
Si la mère et son fils appartiennent à deux familles différentes, si aucun lien légal ne les unit, que reste-t-il entre eux? le lien du sang, le rapport matériel qui résulte du fait de l'accouchement et de la naissance. Or ce fait et ce rapport sont exactement les mêmes, que la naissance soit légitime ou illégitime, que l'enfant soit le fruit du mariage, du concubinage ou de l'adultère. ”

“ Sous la loi moderne, l'enfant naturel, quand il est reconnu, est traité plus favorablement qu'il ne l'était sous Justinien; en conclura-t-on que, de nos jours, le concubinage entre un homme et une femme qui reconnaissent leur enfant, soit une union légale ? ”

“ Cette crainte était étrangère assurément à une jurisprudence qui ouvrait une accusation publique contre la femme adultère, et qui proclamait celte fière maxime : « Peccata nocentium nota esse et oportere et expedire (1) . » Fût-elle adultérine ou incestueuse, la paternité pouvait toujours être prouvée. Mais, qu'elle fût criminelle ou innocente, certaine ou douteuse, le principe était toujours le même : la paternité naturelle était un fait et non un droit (2) .
D. de L., 2°, 31. Voyez aussi Gaïus, 1, 19 ”

“ Tout au contraire: la multiplicité des entants naturels, est, on le sait, une des tristes conséquences de l'esclavage, et jamais on ne vit plus d'esclaves et plus d'affranchis que dans la société romaine aux premiers siècles de l'Empire. ”

“ Les questions relatives à la constitution de la famille sont aussi anciennes que l'humanité. Mais elles ne se sont dégagées, qu'à la longue, et il a fallu bien des siècles de progrès et d'efforts pour que la seience parvînt, je ne dis pas à les résoudre, mais seulement à les poser. La question des enfants naturels, notamment, qui de nos jours préoccupe si vivement le législateur et le juriste, ne les a pas toujours préoccupés, et les plus grands jurisconsultes de tous les temps, les jurisconsultes romains, ne l'ont pas même aperçue. ”

“ D'ailleurs les enfants naturels nés du concubinat ne sont pas les seuls qui puissent connaître ou rechercher leur père. On méconnaît l'esprit de la loi romaine quand on lui prête les scrupules de la nôtre. Les Romains n'ont jamais songé à couvrir d'un voile épais la paternité naturelle et à en prohiber la recherche. Si celte recherche est interdite de nos jours, c'est que de nos, jours le fait de la paternité, par cela seul qu'il existe et qu'il est connu, implique des droits et des devoirs. Le fait et le droit sont ici inséparables l'un de l'autre ”

“ « Gardez-vous des matrones, disait le poète Horace aux jeunes romains de son temps ; leur conquête est trop périlleuse. Tutior ,at quanto merx est in classe secunda (2) ».
En traçant ainsi une ligne de démarcation entre la caste des matrones et la caste inférieure, la loi séparait le concubinatus, soit de l'attentat aux moeurs, soit du mariage. Avec la matrone, le concubinatus était impossible: ici la loi ne laissait pas de moyen terme entre l'union légitime et l'union criminelle, entre les justae nuptiae et le stuprum. ”

“ Ulpien est resté fidèle à l'ancienne doctrine ; d'après lui, la dignité de matrone est indélébile ; quiconque prend une matrone pour concubine, commet un délit et encourt la peine an stuprum (1) . D'après Marcien, au contraire, l'on peut impunément prendre pour concubine une femme, de condition honorable, pourvu qu'on le fasse ouvertement, cum testaione hoc manifestum faciente (2) ; car la femme, par ce fait et cette déclaration, perd son rang et ses droits de matrone (3) , et par suite le commerce avec elle n'est plus un stuprum, mais un concubinahts. ”

“ Pour détourner du concubinat, Constantin fit agir tour à tour, comme le dit fort bien J. Godefroy (sur le Code Théodpsien, 4, 6) , les deux mobiles les plus puissants sur la conduite des hommes : la crainte des peines, l'espoir des récompenses : les peines, ce sont les incapacités dont il frappa les enfants naturels ; la récompense, c'est la légitimation qu'il accorda aux. enfants dont les parents contractaient un légitime mariage. ”

“ Si l'on veut se faire une idée de l'état des moeurs à cette époque, l'on n'a qu'à jeter les yeux sur quelques recueils épigraphiques: dans plusieurs inscriptions tumulaires, l'on sera surpris de voir figurer, à côté de la femme et des enfants légitimes du défunt, ses bâtards et ses concubines (1) . Le Digeste même, qui présente au sujet des enfants naturels l'étrange lacune que je signalais tout à l'heure, consacre à la concubine un titre spéciales) : à l'inverse des codes modernes, il s'occupe, non pas des enfants illégitimes, mais de leurs mères. ”