André Neuburger

“ Nous avons établi que la société anonyme considérée comme une personne se compose de trois organes (conseil d'administration, assemblée générale, commissaire aux comptes) dont les deux premiers détiennent un pouvoir susceptible d'engager la société. Nous avons démontré que, juridiquement parlant, ce pouvoir n'existe que dans l'intérêt social et pour cet intérêt. D'où il suit que tout acte accompli par un de ces organes dans la limite de ses pouvoirs, mais dans un intérêt autre que l'intérêt social, constitue un détournement de pouvoir. ”

“ Nous avons vu précédemment que l'actionnaire ne saurait être considéré comme un organe social. Théoriquement, il est vrai qu'il n'est entré dans la société que pour coopérer, dans la mesure de ses moyens, à l'intérêt commun qui s'impose à tous les associés, qu'ils remplissent ou non une fonction sociale. En fait, l'actionnaire n'a souvent en vue que son intérêt personnel, il entend faire un placement rémunérateur, il cherche parfois à se ménager une influence avantageuse pour ses affaires. ”

“ En fait, la révocation est une sanction à laquelle l'assemblée ne recourt que si elle se trouve en présence de faits graves ; elle peut se tromper, surtout elle peut être trompée et il serait dangereux de refuser à la victime le droit d'en appeler aux tribunaux de la décision qui l'a révoquée. D'autant plus que le droit reconnu à l'assemblée peut, comme tous les droits, donner lieu à des abus ; ici ce droit est un pouvoir dont l'assemblée ne saurait user comme de tous ses pouvoirs que dans l'intérêt de la société. ”

“ La société anonyme a beau être le type le plus parfait en apparence de la société de capitaux, les actionnaires n'y jouent qu'un rôle secondaire, on pourrait presque écrire un rôle de figurants ; c'est le capital qui est le subordonné et c'est le conseil d'administration qui dirige et qui gouverne. Et ceci, parce que la société anonyme est avant tout une personne morale dont le conseil d'administration est un organe. ”

“ Cet agrément, nous l'avons vu, ne saurait être exercé que dans l'intérêt social, intérêt légitime, aussi légitime que celui d'un tiers à acheter des actions. Or un concurrent n'a pas le droit d'entrer comme associé dans une société pour lui porter préjudice. Ce serait un abus de droit et un abus criant. Mais, dira-t-on, ce concurrent peut devenir actionnaire et néanmoins ne commettre aucun acte de concurrence déloyale. ”

“ Il est peut-être hardi de considérer le fondateur comme le gérant d'affaires d'une société qui n'existe pas encore, qui n'existera peut-être jamais (si par exemple le capital n'est pas intégralement souscrit) . D'autre part on ne voit pas bien sur quelle base le fondateur appuierait son droit de refuser telle ou telle souscription : c'est là un pouvoir bien précis pour qu'on puisse le présumer. On ne saurait objecter, pensons-nous, l'exemple du curateur au ventre (art. 393, Code civil) dont le rôle légal consiste à empêcher toute supression ou supposition départ. ”

“ Non seulement, comme Michoud l'a démontré, les sociétés par actions possèdent seules la personnalité morale complète, mais encore à la condition qu'existe cet intérêt commun. Si nous prenons le cas fréquent d'un industriel qui, pour limiter ses risques, transforme son affaire en une société anonyme dont il reçoit en actions d'apport la presque totalité du capital, le solde étant souscrit soit par des parents qui agissent par pure affection, — soit par des employés, il n'y a évidemment pas d'intérêt commun, mais seulement l'intérêt personnel de l'actionnaire principal ”

“ Une étude très longue de la vie des sociétés, l'étude pratiquée pendant de nombreuses années de leurs rapports et de leurs comptes nous ont permis de constater la délicatesse et le désintéressement de la grande majorité des administrateurs ; pour ces hommes intègres, nous éprouvons le plus profond respect. Mais à côté d'eux, nous avons, comme tout un
chacun, rencontré des administrateurs plus ou moins dénués de scrupules et qui, à côté de l'intérêt social, souvent avant cet intérêt social, s'occupent de leur intérêt personnel ”

“ En dehors d'un texte légal comme l'art. 27 de la loi du 24 juillet 1867, on ne saurait admettre qu'une société crée une inégalité entre les actionnaires.Autant nous estimons la société fondée à refuser toute communication de documents à un actionnaire quand elle est en mesure de motiver son refus par un danger pour l'intérêt social, et cela, que les titres de l'actionnaire soient nominatifs ou au porteur, — autant nous estimons dangereux pour les actionnaires eux-mêmes et contraire à l'art. 2279 du Code civil, toute clause semblable à celle dont la Cour de Poitiers a reconnu la licéité. ”

“ Cette nécessité, il faut que le conseil en apporte à l'assemblée générale une justification complète, irréfutable, devant laquelle, en cas de contestation, les tribunaux ne pourront que s'incliner. Si cette justification fait défaut et que néanmoins l'assemblée vote la modification des statuts, elle aura agi, peut-être à son insu, dans l'intérêt du conseil ou dans l'intérêt d'un groupe d'actionnaires, en un mot la délibération sera entachée de détournement de pouvoir. Au contraire, tous les actionnaires doivent s'incliner du moment que la réforme est reconnue indispensable à l'intérêt social. ”

“ La question des statuts primitifs ainsi mise au point, nous en venons maintenant à une question plus délicate encore, celle de savoir si l'assemblée générale peut valablement introduire dans les statuts une clause restrictive de la libre cessibilité des actions. Tout ce que nous avons établi en traitant des statuts primitifs, notamment tout ce qui touche la nécessité de justifier le refus de la personnalité d'un acquéreur et le mode de fixation du prix auquel doit s'exercer le droit de préemption, tout ceci s'appliquera à la clause nouvelle introduite dans les statuts. ”

“ Il n'y a pas d'opposition d'intérêts entre sociétés mères et filiale parce qu'à vrai dire, la filiale n'est plus une société autonome, parce qu'il n'y a plus d'intérêt collectif distinct de l'intérêt personnel des associés ; en réalité, nous nous trouvons en face d'une exploitation en commun pour l'intérêt personnel des actionnaires. ”

“ En effet, il peut y avoir abus de confiance sans qu'il y ait détournement de pouvoir : ont commis un abus de confiance les administrateurs qui ont détourné une partie du fonds social sans que ces détournements leur aient procuré un bénéfice personnel et bien qu'ils n'aient eu pour unique but que de sauver la société d'une ruine imminente 1. ”

“ Un capitaliste peut préférer sa situation d'actionnaire à sa situation de porteur de part et s'il n'a pas acheté ses parts uniquement en vue de prendre part à l'assemblée, il ne commet à l'égard des autres porteurs aucune faute. Pour en juger autrement, il faudrait, semble-t-il, élargir singulièrement la notion de personnalité morale. ”

“ Si l'on veut, comme il est indispensable et urgent de le faire, mettre un terme aux agissements de certains administrateurs indélicats, il faut donner aux actionnaires un droit d'intervention aussi étendu que possible. L'histoire nous apprend à ne pas faire trop de fond sur l'action de la plupart des actionnaires ; ici comme ailleurs, ce n'est qu'à un petit nombre d'individus que l'on peut faire confiance pour faire prévaloir l'intérêt social. ”

“ Il y a un fait d'expérience, nous le répétons : toute société a à sa tête, sous un titre ou sous un autre, une personnalité dirigeante à qui les tiers font confiance, à tort ou à raison. Cet homme là ne supporte le plus souvent aucune autorité et les administrateurs, s'il n'est pas lui-même administrateur, ses co-administrateurs dans le cas contraire, ne jouent qu'un rôle de second rang. Un juriste allemand, le Dr. Benno Hepner croit pouvoir rapprocher cet état de choses du régime légal allemand : la personnalité de tête jouerait le rôle du Vorstand, le Conseil celui de l 'Aufsichtsrat 1. ”

“ Michoud a eu le très grand mérite d'insister sur ce point et de poser dans sa belle Théorie de la personnalité morale, le principe de la personnalité réelle. Le doyen Hauriou a formulé celui de l'institution dont les conséquences pratiques sont très voisines de celles du précédent. Institution ou personnalité réelle, la société s'impose à tous les associés dont les intérêts personnels doivent se
subordonner à l'intérêt social. ”

“ La Cour de Paris considère l'atteinte à l'intérêt social comme un acte de mauvaise foi et, en même temps, elle admet nettement le détournement de pouvoir. La bonne foi et le détournement de pouvoir sont deux critères pour apprécier la validité d'une décision. ”

“ Pour mettre fin à pareille situation, il faudrait réformer l'humanité. Il sera plus pratique de voir les faits tels qu'ils sont et de chercher un remède immédiatement applicable. Il serait en particulier absolument vain d'exiger de cette personnalité qu'elle se considère comme le mandataire, comme le subordonné des actionnaires. Notre homme a conscience de sa valeur, lui seul connaît l'affaire et l'actionnaire qui prétendrait lui donner des directives ou seulement le contrôler serait mal reçu. ”

“ De même qu'à la constitution d'une société anonyme, nous trouvons un fondateur principal qui joue par rapport aux capitaux le rôle d'aimant, de même nous trouvons toujours, la société une fois fondée, une personnalité qui tient le rôle prééminent. ”

“ Mais il reste à étudier l'acte de la société mère et d'une façon l'acte de tout administrateur traitant avec la société.
Ici encore la qualification de mandataire nous apparaît comme insuffisante, non seulement parce que, en traitant avec la société, l'administrateur n'agit pas comme tel mais parce que, en dehors de la faute de gestion, le mandataire n'est responsable que de son dol (art. 1992 du Code civil) . Pour établir le dol dans le cas que nous étudions ici, il faudrait prouver que la société mère a agi dans le but de nuire à la filiale ”

“ Le conseil n'a pas tenu dans son évaluation des stocks un compte suffisant de l'issue des fabrications ou des commandes en cours à la clôture de l'exercice et il a par suite fait ressortir un bénéfice qui n'existait pas en réalité ou qui, tout au moins, était supérieur au bénéfice réel. La qualification de dividende fictif est peut-être un peu forte, mais le fait est incontestable et la faute du conseil indéniable ; l'inventaire dont le bilan n'est que le résumé, est inexact. ”

“ Nous pensons avoir établi non seulement la légitimité du recours en annulation pour détournement de pouvoir, mais son rôle de premier plan. On parle toujours de protéger l'épargne, on en parle même à tort et à travers, souvent avec incompétence. Les mesures législatives, si bien intentionnées soient-elles, restent inefficaces si les actionnaires ne surveillent pas eux-mêmes chaque jour leurs intérêts et s'ils n'interviennent pas à la première alerte. ”

“ Si le mot mandat doit avoir deux sens, un sens étroit qui est, pensons-nous, celui du Code civil, et un sens large qui s'applique à la matière des sociétés anonymes, et si on spécifie bien à chaque fois le sens dans lequel on emploie le mot, si en d'autres termes on prend toutes les précautions nécessaires pour éviter l'équivoque, il n'y a pas d'inconvénient à conserver les qualifications de mandat et de mandataire. ”

“ Mais que, par exemple, une société de construction d'automobiles acquière des actions d'une société fabriquant des radiateurs ou des engrenages, — nous dirons que cette dernière société est une filiale de la première et ceci quelle que soit la quote-part du capital de la filiale que possède la société mère.
Quand une société prend pour les besoins de son exploitation une participation dans une autre société, c'est suivant le cas, pour s'assurer ou bien une source d'approvisionnements ou un débouché. ”

“ A défaut de cette communication, le pouvoir est nul et nous ne pensons pas qu'on puisse utilement nous objecter que l'actionnaire, en remettant son pouvoir à la société, ne fait qu'approuver à l'avance la gestion et les propositions du conseil, puisqu'un mandat donné dans ces conditions est assimilable à un engagement de voter dans un sens déterminé et que, nous l'avons vu, la jurisprudence ou bien annule un engagement de cette nature ou le soumet à des restrictions étroites. ”

“ Hâtons-nous d'ajouter que, dans la plupart des cas, personne n'aura intérêt à faire prononcer la nullité des pouvoirs remis à la société et par suite, s'il y a lieu, la nullité de l'assemblée générale. ”

“ Or participer aux bénéfices, sans participer aux pertes, est exclusif de toute société (art. 1855 du Code civil) .
D'autre part, en ce qui concerne les assemblées extraordinaires, ne faut-il pas tenir compte de ce fait que la société anonyme n'est pas un débiteur comme tous les autres ? Nous avons admis la personnalité réelle de la société mais sans méconnaître qu'à la base, il y a un contrat qui « a pour but de créer un groupement destiné « à vivre et à fonctionner pendant un temps souvent « fort long » 2. C'est ce même contrat qui a créé les parts de fondateurs et défini leurs droits. ”

“ Si les difficultés de la société ne proviennent pas d'une surévaluation des stocks, si elles sont dues uniquement à des faits postérieurs à la clôture de l'exercice et que rien ne pouvait faire prévoir au jour où les comptes ont été présentés à l'assemblée générale, il n'y a aucune inexactitude à rectifier, aucune faute à relever contre le conseil d'administration. ”