Lucien Kadouch

“ La contraindre à l'habitation commune avant le mariage religieux c'est la forcer à vivre dans un état de concubinage, c'est outrager sa pudeur (9) .
La loi, à la vérité, ne reconnaît aucune force légale au mariage religieux, mais notre droit public proclame la liberté religieuse. Or il y a ici deux parties; la conscience de l'une ne peut être sacrifiée au bon plaisir de l'autre; que l'époux qui se refuse à la cérémonie religieuse n'y puisse être contraint, cela se conçoit, quoique ce soit un manque de foi ”

“ Aussi lorsqu'un homme se présente devant les tribunaux pour réclamer le divorce, il lui faut tenir ce langage : « Sais-tu que peut-être tu transgresses la loi qui dit : ne te venge pas, ne garde pas rancune, n'aie aucune haine dans ton cœur, aime ton prochain comme toi-même? Songes-tu que demain on dira en tous lieux que tes filles sont les filles d'une femme que le mari a répudiée? « Elle doit être bien coupable ta femme, pour avoir mérité pareille disgrâce (33) ! » ”

“ La Bible continue ainsi : « Si, sortie de la maison conjugale, elle se remarie et devient l'épouse d'un autre homme et que ce dernier l'ayant prise en aversion, lui écrive un libelle de divorce, le lui mette en main, et la renvoie de chez lui (ou que ce même homme, qui l'a épousée en dernier lieu, vienne à mourir) , son premier mari, qui l'a répudiée, ne peut la reprendre une fois qu'elle s'est laissé souiller, car ce serait une abomination devant le Seigneur; or, tu ne dois pas déshonorer le pays que le Seigneur, ton Dieu te donne en héritage. » ”

“ Mais on ne peut empêcher les conflits de naître entre les devoirs religieux et les devoirs civils d'un citoyen de quelque confession qu'il soit. Par exemple, la loi civile admet le divorce, le catholicisme ne l'admet pas; le repos hebdomadaire est le dimanche (7) d'après la loi civile, c'est le samedi d'après le Judaïsme; le mariage civil est seul valable devant la loi civile, la conscience religieuse d'un catholique, d'un israélite, d'un croyant aflirme que le mariage ne deviendra réellement complet que par la bénédiction religieuse. ”

“ Il n'en est pas moins certain que le juge civil, en prononçant le divorce, ne saurait contraindre le mari à délivrer à sa femme le gueth, c'est-à-dire à accomplir un acte qui n'est prescrit que par sa religion et auquel la loi civile doit demeurer étrangère. ”

“ A quoi bon, après le divorce civil, qu'il y ait un divorce religieux? a-t-on dit. Les Israélites citoyens français n'ont qu'à accepter la seule forme de dissolution du mariage, admise par tous, le divorce civil.
D'autant plus, ajoute-t-on, que le mariage israélite lui-même, tel que la Bible, le Talmud l'ont organisé, n'est au fond qu'un acte purement civil. ”

“ Qu'un préjudice ait été subi par le demandeur, qu'une faute ait été commise par le défendeur, cela ne suffit pas pour que la responsabilité se trouve engagée. Il faut encore un lien de cause à effet entre la faute et le dommage; il faut que le dommage subi soit la conséquence de la faute commise.
Auteurs et jurisprudence sont d'accord sur la nécessité de ce lien de causalité. Le bon sens veut que l'auteur d'une faute n'ait à réparer que les seuls préjudices qui sont la conséquence de cette faute. ”

“ Ce n'est pas celui sanctionné par l'article 301 du Code civil, c'est celui de l'article 1382 du Code civil, préjudice né, non pas pendant l'instance en divorce, mais postérieurement au prononcé du divorce civil et à sa transcription. C'est à ce moment seulement que la femme pourra réellement prétendre au divorce religieux, et, si le mari s'y refuse, invoquer le préjudice moral que l'attitude de son époux lui occasionne. ”

“ Evidemment, l'union d'une femme et d'un homme, leur divorce, peuvent se concevoir comme étant des institutions laïques, et elles existent comme telles dans beaucoup de législations, la nôtre par exemple, mais vouloir à toutes forces qu'elles aient ce caractère dans le Judaïsme, c'est omettre que le divorce et le mariage juifs se terminent par une formule identique (Kedat mosché vé-israël) , selon la loi de Moïse et d'Israël, loi religieuse par définition. ”

“ La famille est pour l'homme une nécessité inéluctable. Elle est aussi le plus essentiel des éléments qui composent les nations (1) .
Le législateur doit donc se préoccuper au plus haut point de l'organisation de la famille (parenté, alliance, adoption) , des conditions de son existence (mariage) , de la situation juridique des personnes qui la composent (époux, enfants légitimes) , et des incidents qui peuvent surgir dans la vie familiale (divorce, séparation de corps) . ”

“ De répudiation unilatérale du mari, le gueth est devenu divorce, ouvert au mari comme à la femme.
Cependant, la procédure du divorce est encore sous la dépendance directe du mari, qui peut, par son refus à se prêter aux exigences des règles procédurales du divorce juif, paralyser l'action de la femme. Le droit juif ignore le divorce prononcé par défaut. La présence des époux est nécessaire et, par un reste de formalisme ancien, il est indispensable que le mari prononce certaines paroles et surtout donne l'ordre d'écrire le gueth. ”

“ C'est pourquoi on admet qu'une femme sourde et muette puisse être divorcée (la femme, en général, n'a rien à répondre, à dire, ou à entendre) , il en est de même pour la femme mineure. Exception est faite pour une folle, qui, par définition, n'a pas de bon sens et qui ne peut être divorcée. Mais le rabbin GERSON a établi qu'une femme ne peut être répudiée que si elle consent au divorce. Bien plus, si la femme avait consenti au divorce, mais si avant qu'on ait achevé d'écrire le « gueth », elle refuse de continuer à donner son consentement, on ne doit pas procéder au divorce (40) . ”

“ Prenons par exemple le mariage. Pour légitimer cette institution, on fera appel à un texte de la loi écrite, le verset 24, ch. II, de la Genèse : « C'est pourquoi l'homme abandonne son père et sa mère; il s'unit à sa femme, et ils deviennent une seule chair ».
Mais pour les détails on se reportera à la loi orale, que l'on trouvera en partie dans les commentateurs de la Bible, le Talmud et les Codes juifs.
Nous passerons rapidement sur les deux autres parties de l'ancien Testament : les Prophètes et les Hagio-graphes, qui ont un but plutôt moralisateur et homilétique. ”

“ Le mariage religieux est donc, aux yeux du législateur, un complément facultatif du mariage civil. Si un des conjoints ne consent au mariage civil que sur la promesse d'une cérémonie religieuse, il est fondé à invoquer devant les tribunaux, comme cause de divorce, le grave manquement de son conjoint à sa promesse. ”

“ Le mariage est, en effet, pour l'homme une obligation sociale et religieuse (5) . Son but est la perpétuation de l'espèce (6) . Le cérémonial est le suivant : réunion des époux sous un dais « la Houpa » ; remise par le fiancé à la fiancée de l'anneau nuptial; bénédiction du vin, lecture de la Ketouba ou contrat de mariage, récitation des prières d'usage.
Dans toute la Bible, il n'est question d'aucune cérémonie religieuse. Aucun prêtre n'était nécessaire pour cette cérémonie. Plus tard, on institua une cérémonie publique, avec présence du rabbin. ”

“ Sans doute, dit-il, le mariage chez les Israélites, n'est pas un sacrement, pas plus qu'il ne l'était, pour les chrétiens, à l'origine du christianisme, mais quoique son cérémonial soit d'une simplicité extrême et n'a besoin même pas de l'intervention obligatoire d'aucun ministre de la religion, il n'en est pas moins la consécration donnée par la religion, à l'acte le plus grave de la vie, celui qui lie le plus la conscience, dont l'essence n'a rien de commun avec les contrats régis par les lois. ”

“ De même enfin, pour le gueth, le mari qui refuse à la femme sa liberté religieuse et par conséquent sa liberté, puisque cette femme ne peut se remarier sans ce gueth, enfreint une obligation contractuelle, sa responsabilité délictuelle étant aussi engagée, puisqu'aucune raison valable ne peut être donnée de ce refus, le mari ne pouvant aujourd'hui prétendre, d'après le Judaïsme, donc d'après la loi qu'il a acceptée, lors de la célébration religieuse de son mariage, à un droit arbitraire de donner ou de ne pas donner le gueth à sa femme. ”

“ Mais s'il est matériellement impossible de forcer à agir un individu qui veut rester dans l'inaction, il est néanmoins des moyens pour faire pression sur sa volonté. Le juge a le droit de les employer. Evidemment le principe du respect de la liberté individuelle interdit au juge d'ordonner des mesures de coercition sur la personne du débiteur, sauf dans les cas exceptionnels de la contrainte par corps, supprimée par la loi du 22 juillet 1867 en matière civile et commerciale et maintenue seulement en matière criminelle, correctionnelle et de police. ”

“ C'est le même problème qui se pose pour la femme Israélite, divorcée civilement, mais non religieusement et qui trouverait à se remarier. Son deuxième mariage n'est possible religieusement que si elle obtient le divorce d'avec son premier mari.
4° Théorie de Demolombe (10) et Thiercelin (11) : le refus du mariage religieux est une injure grave.
Le refus de procéder au mariage religieux ne rend le mariage ni nul, ni annulable, attendu qu'il ne touche en rien à l'identité de la personne, mais constitue une injure grave suffisante pour être une cause de séparation de corps. ”

“ Autrement sa liberté religieuse, sa conscience, sa pudeur seront sacrifiées ; et l'on ne peut admettre que notre droit public proclame la liberté du sentiment religieux dans le seul intérêt de ceux qui n'en ont pas. ”

“ La loi civile n'ignore pas totalement la loi religieuse. En droit international privé s'élève la grave question de savoir si les tribunaux peuvent, sans violer le principe de laïcité, de neutralité de la justice en matière religieuse, connaître des procès, où fatalement ils ont à examiner le côté religieux du litige soumis à leur appréciation ”

“ Quant à contraindre le mari à donner à la femme le divorce religieux, c'est une autre question. La solution idéale serait certes d'obtenir, quand on porte le débat devant les tribunaux, un moyen direct de forcer le mari récalcitrant à s'exécuter. ”

“ Le mari et la femme se devaient désormais assistance, fidélité et affection. Par la Ketouba, ou acte de mariage, le mari promet que « même l'habit qu'il a sur ses épaules, servira de garantie et de gage pour payer les créances dotales de sa femme, il promet de travailler pour sa femme, de la traiter avec respect, de la nourrir, de l'entretenir suivant l'usage des maris israélites, qui travaillent pour leurs femmes, les traitent avec respect, les entretiennent, les nourrissent convenablement (12) ». ”

“ RENÉE LÉVY : Le divorce juif et les conflits de lois qu'il peut engendrer (Thèse, Nancy, 1929) . — DRACH : Du divorce dans la synagogue, par DRACH, bibliothécaire de la Propagande de la Foi, Rome, 1840.
Le droit juif, comme le droit romain (27) , admet le divorce.
La remise d'une formule de répudiation du mari à la femme est une condition sine qua non, pour la validité du divorce.
Le mari seul a le droit de divorcer — comme chez les Babyloniens, autrefois.
La femme peut seulement, dans certains cas, s'adresser au Tribunal qui forcera le mari à donner le Gueth (28) . ”

“ Même s'il a écrit par lettre pour demander au scribo de rédiger le « gueth », ce n'est pas valable.
Il faut qu'on entende le mari donner l'ordre de faire le « gueth ». Tel est le principe.
Cependant, un auteur permet d'écrire le « gueth » par lettre (Redak, le rabbin David COHEN) .
Il ne s'agit pas d'une véritable instance devant un tribunal régulier. Les personnes prenant part à l'acte sont des particuliers. Tout homme peut, par conséquent, y jouer le rôle d'écrivain, de greffier. Exception pourtant est faite pour les idolâtres, les esclaves, les sourds-muets. ”

“ Il est curieux de voir les rabbins préconiser l'indissolubilité du mariage et rejoindre ainsi l'Eglise catholique, en n'entrevoyant comme remède aux mariages malheureux, non pas le divorce, mais l'annulation du mariage, sur le plan religieux (2) .
Il est vrai que dans la pratique, le mariage rompu par le divorce civil sera de toutes façons dissous. Le divorce religieux ou gheth ne serait « qu'une formalité surabondante », nécessaire seulement pour mettre fin aux liens religieux nés de la célébration du mariage religieux. ”

“ « Est-il permis d'insérer dans la formule des « Kid-douschin » une condition moyennant laquelle une femme divorcée à qui le mari ne voudrait pas donner le gueth dans un délai voulu, pourrait se remarier sans être adultère (Escheth Isch) et sans que les enfants à naître de ce mariage deviennent (Mamzerim) adultérins? »
Le mariage avec condition est valable en droit juif. ”

“ Quand un homme aura une cause de divorce, il donnera à sa femme un libelle de divorce, et le divorce aura lieu; il ne pourra plus ensuite reprendre cette femme, qui se serait mariée ou serait devenue veuve après ce divorce. Il peut se réconcilier avec elle et de nouveau se remarier avec cette même femme, qui sera restée libre sans prendre un nouveau mari. ”

“ Le rôle du rabbin est d'éclairer les époux, lors de leur mariage religieux, sur les devoirs qu'impose, à chacun d'eux, cette célébration religieuse, et de leur montrer les graves responsabilités qu'ils prennent tant vis-à-vis de la loi religieuse que vis-à-vis de la loi civile. ”

“ En effet, si les conjoints mariés religieusement, veulent divorcer religieusement, le tribunal rabbinique de Paris, refusant de reconnaître le mariage clandestin, ne veut pas non plus procéder au divorce religieux, ce qui donne lieu à des situations inextricables, et maintient les immigrants dans une situation irrégulière, au point de vue social et religieux. ”

“ Le mariage religieux est sans doute indépendant du mariage civil, cependant il est impossible de ne pas tenir compte de l'état des mœurs, de la puissance du sentiment religieux, et de la légitime attente de la femme, au moment où le mariage civil a été contracté. ”