Abdel Kader Marzouk

“ L'ACTION OBLIQUE EN DROIT COMPARÉ
INTRODUCTION
Parmi les grands problèmes qui dominent toutes les questions économiques actuelles, il en est un qui revêt un intérêt tout à fait primordial, c'est celui de la solvabilité.
La solvabilité est à la base de la notion de crédit et celui-ci est à la base de toute organisation civilisée.
La solvabilité est indépendante de la créance. Beaucoup de créances sont garanties certes, et l'on peut dire de celles-là que la solvabilité leur est étrangère. Nous dirons même que la créance garantie n'éveille pas chez nous l'idée de crédit. ”

“ « Tout créancier dont la créance est échue ou à terme peut exercer tous les droits et actions de son débiteur à l'exception de ceux qui sont exclusivement attachés à la personne.
« Pour la recevabilité de son action, le créancier est tenu de justifier de sa créance sans qu'il soit besoin d'un titre exécutoire ou d'une mise en demeure du débiteur qui doit toutefois être mis en cause. » ”

“ C'est pour cette raison que, loin de la tradition romaine, on ne peut songer à l'établissement ou à la survivance très minime de l'action oblique.
Le droit de créance se manifeste d'une façon tellement réelle qu'on trouve encore des restes de l'ancien droit de se faire rendre justice directement sans s'adresser aux tribunaux ; la légitimité de l'acte de violence du créancier vis-à-vis du débiteur ; c'est le principe de sa propre défense. ”

“ La cession des obligations est fondée sur la volonté contractuelle des parties et a trait au principe du libre échange des biens ; tandis que l'action oblique est fondée sur la volonté de la loi et constitue une application du principe que les biens du débiteur sont le gage de ses créanciers. ”

“ La loi ne les autorisera pas, par exemple, à intenter une procédure en divorce, une recherche de paternité. Et cette solution sera même maintenue, lorsque l'action aboutirait à modifier la situation pécuniaire de leur débiteur. Que celui qui possède une créance cherche à obtenir le paiement, rien de plus juste, mais il ne saurait faire de son débiteur une sorte d'esclave, contraint à jeter le trouble dans sa famille, à causer du scandale, à renoncer à son indépendance morale. ”

“ Le créancier exerce valablement l'action oblique lorsque son débiteur, comme nous l'avons vu, n'agit pas lui-même pour protéger ses droits. Mais avant d'intenter l'action de son débiteur, le créancier doit-il au moins commencer par le mettre en demeure d'exercer lui-même son droit. ”

“ Aussi plutôt que de tenter une mesure aussi brutale qui risque souvent de rendre peut-être son débiteur immédiatement insolvable, il va chercher si celui-ci n'est pas à son tour créancier. Certes, s'il apprend que des actes frauduleux ont été conclus avec des tiers pour simuler ou réaliser l'appauvrissement, il sera muni d'une action particulièrement efficace et que les hommes ont connue depuis longtemps sous le nom d'action paulienne. ”

“ L'intérêt n'est plus le même ; la procédure est toute différente bien que le but à atteindre, soit identique, faire rentrer la créance. La comparaison n'est plus possible.
Nous devons signaler une particularité bien caractéristique.
Dans nos procédures continentales, que ce soit en matière de saisie-arrêt ou d'action oblique ou même d'action paulienne, peu importe que le tiers saisi, débiteur du débiteur habite la même ville, la même privince que celle où a été rendue la décision. ”

“ Nous avons étudié la fameuse question de la mise en demeure préalable avant l'action oblique et nous avons fini par rallier l'opinion précisée dans le projet du nouveau Code italien : la mise en demeure n'est pas nécessaire, à cause des dangers qu'elle peut présenter pour le débiteur de mauvaise foi qui, prévenu par un exploit, peut s'arranger avec son propre débiteur. ”

“ Nous verrons d'ailleurs que même les États qui n'ont pas cru devoir accepter le principe tel qu'il est présenté par notre Code Civil, ont cependant été amenés à prendre des mesures protectrices des créances et que le créancier aura des garanties pour recouvrer ce qu'il a prêté. Bien mieux, — et ceci résulte d'un fait économique qui, en moins d'un siècle, a modifié complètement la composition des fortunes — l'action oblique a perdu de son importance. L'intérêt de l'étude est loin cependant de disparaître. ”

“ Le « judgment creditor » est dans la même situation à ce point de vue que le créancier poursuivant de l'action oblique. Il n'a pas plus de droit contre le tiers saisi que le débiteur de ce dernier ; selon l'expression anglaise « he stands in his shoes ».
Il n'aura donc aucun privilège spécial vis-à-vis d'un cessionnaire ou de ce que le droit anglais appelle un créancier « mortgagiste » quand le cessionnaire ou le créancier « Mortgagiste » n'aura pas prévenu le « garnishee » soit de la cession soit du « mortgage » consenti par le « judgment debtor ». ”

“ Dans un cas particulier le droit pour le créancier d'exercer l'action oblique paraissait douteux. Il s'agit de l'action du mandant contre le substitué du mandataire. Le Code Civil français, dans son article 1994, alinéa, 2, s'exprime ainsi : « Dans tous les cas le mandant peut agir directement contre la personne que le mandataire s'est substituée. » Le mandant est-il fondé à invoquer le bénéfice de l'action oblique, pour agir contre le substitué aux lieu et place du mandataire ? ”

“ Mais cette nouvelle orientation de la législation italienne
n'enlève pas à l'action oblique la double fonction qu'elle a dans le droit italien; mesure conservatoire, mesure d'exécution, peu importe ; devons-nous en conclure que l'action subrogatoire est un moyen excellent pour vaincre l'inaction du débiteur qui pour des motifs personnels lèse non seulement ses propres intérêts mais ceux de son créancier. Par l'action subrogatoire le créancier se substitue à lui ”

“ La théorie française fait naturellement dériver le principe de l'action du droit de gage général (art. 2092 du C. C.) . C'est à raison de ce droit de gage que les créanciers peuvent ne pas tolérer la négligence ou la mauvaise volonté du débiteur, qui laisse son patrimoine privé d'un bien, qu'il laisse dépérir.
Sur les origines mêmes de cette action, M. Labbé, dans la Revue Critique de 1856, t. IX, p. 208, a exposé, ses
recherches tendant à établir comment la tradition romaine est venue jusqu'à nous. ”

“ Lorsqu'en principe, l'on admet que la créance doit être exigible pour que le créancier puisse agir en vertu de l'action oblique, point n'est besoin pour le créancier d'avoir un titre exécutoire. En effet, ce titre, nécessaire afin de procéder à l'exécution des biens du débiteur, serait superflu dans notre cas où il s'agit simplement d'une demande en justice. ”

“ En effet, trois personnes sont intéressées dans « l'order nisi », ce sont : le « garnishee », c'est-à-dire le tiers saisi; le « judgment debtor » c'est-à-dire le débiteur; le judgment creditor, c'est-à-dire le créancier. Nous retrouvons bien les mêmes personnes dans la procédure française de la saisie-arrêt et dans les procédures étrangères de même tradition. Trois personnes seulement sont intéressées, le créancier n'a travaillé que pour lui tout seul. Il n'a pas eu à s'inquiéter des autres
créanciers. ”

“ Certains créanciers peuvent, en vertu des lois spéciales, exercer une action directe beaucoup moins compliquée et délicate que l'action oblique. L'action directe permet en effet d'assigner le débiteur du débiteur sans aucune formalité préalable, point n'est besoin de rechercher si le créancier peut s'appuyer sur un texte de loi — sur l'article 1166 du Code Civil français ou autres textes de législation d'autres États. Il peut agir par ajournement devant le Tribunal compétent sans se soucier de son débiteur immédiat. ”

“ L'étude que nous faisons sur l'action oblique nous permet de nous en tenir aux textes car ils sont traditionnels. La tradition juridique devra-t-elle être assimilée au sort de tous les travaux qui ont donné naissance à une loi ? Pourquoi remonter aux sources, à la tradition si en présence d'un texte obscur, le juge n'a qu'à s'occuper d'interpréter comme il le pourra sans essayer de trouver une limère d'interprétation en dehors du texte lui-même. ”

“ L'action oblique, écrivent-ils, n'est pas une mesure
conservatoire, car elle ne se borne pas à assurer le maintien de l'état de choses existant dans le patrimoine du débiteur. Elle comporte l'exercice d'un droit et d'une action inutilisés jusqu'alors. Elle supplée à l'absence de saisie, applicable aux actions en justice. Mais elle n'est pas non plus une mesure d'exécution. Le créancier sans doute, lorsqu'il y a recours se propose une saisie ultérieure ”

“ S'il ne doit rien à personne, libre à lui de s'appauvrir. Mais il ne sera admis à le faire, lorsque son patrimoine est chargé de dettes, ses immeubles couverts d'hypothèques.
« Nemo liberalis nisi liberatus » et le Code décide que les légataires ne pourront prétendre à toucher leur part que sur l'actif net, après paiement des dettes.
Toutefois, une limite s'impose. Le droit des créanciers ne saurait d'abord concerner l'exercice d'actions purement morales, qui n'augmenteraient pas le patrimoine de leur débiteur. ”

“ C'est donc un moyen voulu par la loi qui est dirigé contre le patrimoine d'un individu. Mais il ne peut s'agir là du cas de la contrainte par corps qui a pour résultat d'amener l'arrestation du débiteur. Il s'agit d'une contrainte sur des biens sous forme d'opposition sur l'argent, les marchandises ou autres valeurs formant partie du patrimoine du débiteur afin de donner au créancier une sécurité pour le paiement de ce qui lui est dû. ”

“ Le droit civil français et le droit égyptien qui s'en inspire ont posé les règles générales qui en délimitent les conditions de forme et de fond, chaque peuple les adaptant à ses habitudes juridiques et à ses cas d'espèces souvent délictats, dérivant d'état de droit très particulier. ”

“ Quant à la stipulation pour autrui, la solution n'est pas douteuse, elle échappe à l'application de l'action oblique. En effet cette action permet bien aux créanciers d'exercer les droits de leur débiteur, mais elle ne leur confère nullement le droit de faire naître, à ses lieu et place, un droit nouveau à son profit. (Décision de principe. Trib. Civ. de Quimper, 2 mai 1893, assurance sur la vie. Le jugement procède par analogie avec l'acceptation d'une donation.) L'exercice de l'action en dommages-intérêts en cas de délit pose un problème pratique très important. ”

“ « Il peut arriver, écrit Baudry-Lacantinerie, que le débiteur néglige ou refuse d'agir. Cela se conçoit facilement de la part d'un débiteur dont le passif excède l'actif. Affaissé et découragé il se dira souvent 1: « A quoi bon me donner la peine d'exercer les actions qui m'appartiennent, puisque le profit en sera absorbé par mes créanciers ? Qu'ils agissent eux-mêmes. » Eh bien ! précisément la loi leur permet d'agir et de triompher de l'inertie du débiteur : ils exerceront l'action à sa place, en vue de se faire payer sur le prix des biens qu'elle permettra de conquérir. ”

“ La jurisprudence anglais comprend tout ce qui a été écrit sur le droit, à un titre quelconque, et c'est grâce à ce caractère que la jurisprudence anglaise est passée aux États-Unis et s'y est installée sans peine. ”

“ D'autre part, nous avons
écrit que dans cette procédure le créancier représente en quelque sorte le « judgment debtor ». Son rôle est donc semblable à celui du créancier poursuivant l'action oblique en droit continental.
Ainsi le « garnishee » ne pourra opposer la compensation au « judgment creditor » même quand il aura vis-à-vis de lui une créance liquide et exigible.
La question des effets du jugement définitif « l'order absolute » nous intéresse pour d'autres personnes, pour les tiers qui ont des droits à faire valider. ”

“ La solution traditionnaliste du droit romain et du vieux droit français n'a pas retenu l'attention de certains peuples et notamment des peuples germaniques qui se rattachent à leurs doctrines pour différentes raisons : on n'a pas pu trouver une explication à cette divergence. M. le professeur Domergue (dans son livre Traité des obligations, t. VII, p. 397) estime que dans certains pays on a indirectement paré par l'extension de la faillite à une partie des non-commerçants ou même à tous à l'absence d'action oblique. ”

“ L'action oblique en droit italien porte quelquefois le nom d'action subrogatoire. Il s'ensuit qu'au point de vue juridique le créancier est considéré comme subrogé aux droits du débiteur. Peut-on déduire de là que le créancier a besoin d'une autorisation préalable afin d'exercer son droit. ”

“ Il saura lui faire préciser quel argent liquide il peut posséder, quelles sont les valeurs dont il est propriétaire, il dira si les espèces ou les titres sont effectivement entre ses mains, où s'ils se trouvent entre les mains de tiers. Il peut exiger du débiteur un ordre c'est-à-dire une véritable délégation autorisant le créancier à toucher les sommes dues ou à se faire remettre directement les valeurs du débiteur de son débiteur, ce qui est évidemment la solution inverse du principe de l'action oblique. ”

“ En effet, l'action oblique ne fait pas naître un droit exclusif au profit du créancier poursuivant, son résultat serait de faire entrer un bien dans le patrimoine du débiteur, sur lequel tous les créanciers sauront le droit de gage général. ”

“ Nous voulons dire que l'on ne saurait reprocher à un créancier de n'avoir pas eu recours à l'article 1166. En doctrine, Aubry et Rau et Baudry-Lacantinerie ont soutenu cette manière de voir, confirmée par un arrêt de la Chambre Civile de la Cour de Cassation du 26 juin 1912 dans une espèce intéressante : Une demoiselle, dans le legs d'un immeuble à une congrégation avait stipulé qu'il devrait être servi à l'hospice de Tarare une rente annuelle pour l'entretien d'un lit destiné à recevoir un malade, homme ou femme de la comumne de Saint-Forgeux. ”

“ D'une part, dit-on, nul ne pouvant se faire la justice à soi-même, le créancier ne peut agir comme bon lui semblera, il doit requérir l'autorisation du juge. D'autre part, la preuve de la nécessité d'une autorisation judiciaire préalable découle des termes de l 'article 949, Code Civil italien, selon lequel le créancier qui veut accepter la successsion à laquelle son débiteur a renoncé doit être autorisé par le tribunal. ”

“ Le créancier n'aura alors que la faculté d'intervenir dans le procès intenté par son débiteur, s'il a des raisons pour soupçonner celui-ci de vouloir compromettre ses droits. d) La mise en cause du débiteur.
En exerçant l'action oblique, le créancier agit dans son intérêt propre, il n'est point obligé de mettre en cause le débiteur. La question ne fait pas de doute en droit français et italien. Mais en Egypte, la jurisprudence est moins catégorique. Certains arrêts considèrent cette formalité simplement facultative (C. 25 janvier 1917, B., 29, 180) ”

“ Les conventions ne peuvent profiter aux tiers, si ce n'est aux créanciers du contractant qui peuvent, en vertu du droit général qu'ils ont sur les biens de leur débiteur, exercer au nom de ce débiteur les actions qui résultent pour lui des contrats ou de toute autre source d'obligations, sauf les actions exclusivement attachées à la personne. ”

“ Le très ancien droit français qui eût également une si heureuse influence, sur le Code Civil a connu l'action oblique et l'a pratiquée. D'où provient-elle exactement ?
M. Demogue nous l'explique (Traité des obligations, t. VII, p. 40 et suiv.) : ce furent les glossateurs qui admirent que chaque créancier pouvait exercer le droit de son débiteur et l'idée se développa. Doneau, Guy Coquille en acceptèrent le principe. Pothier indique à plusieurs reprises cette action du créancier. ”

“ L'action oblique a pour objet, comme nous le savons, d'éviter que les créanciers soient lésés par l'inaction du débiteur, car ils ont un droit de gage général sur le patrimoine. L'actif de celui-ci doit être complet. Aussi, point n'est-il besoin que la créance soit née avant le droit ou l'action à exercer. Tous les créanciers, tant antérieurs que postérieurs, peuvent s'en prévaloir. Dans les trois pays en question, la doctrine et la jurisprudence sont unanimes sur ce point ”