Conseil national du crédit et du titre

“ Les problèmes liés au transfert de propriété des titres cotés ne sont pas seulement liés à la dématérialisation. Ils touchent également au fait que le marché interpose généralement une série d'intermédiaires entre le vendeur et l'acheteur final. D'autre part, le marché n'est pas le lieu où intervient l'échange des marchandises ainsi que leur règlement, il est seulement le lieu des engagements de faire. ”

“ La tendance à la dématérialisation de l'archivage répond à deux objectifs de fond : d'abord, un objectif financier : les coûts de stockage du papier (immobilier, personnel, etc.) apparaissent prohibitifs ; ensuite, un objectif d'efficacité, de puissance et de rapidité dans le traitement. L'informatique offre, à cet égard, des solutions que l'archivage traditionnel sur support papier ne peut apporter, telles que l'automatisation des recherches, le traitement en temps réel ou la consultation délocalisée. ”

“ Dans un premier sens, très général, un tiers peut assurer des fonctions de certification et d'authentification pour un ensemble d'acteurs, sans qu'il soit nécessaire de le doter, de par la loi, d'un statut ou de prérogatives particulières. Le cadre contractuel convient largement comme le démontre l'exemple du système Carte bancaire, le GIE Carte bancaire ayant vocation à constituer un tiers certificateur pour ses membres. ”

“ Le procédé technique de reproduction et de conservation doit donc garantir qu'il n'y a eu aucune modification ou falsification.
Le support de conservation est, dès lors, insuffisant pour assurer la fidélité ; celle-ci doit résulter de la fiabilité globale du système (enregistrement des données, organisation des traitements, restitution des informations.) . Le recours à des normes ou à la certification, s'il n'a pas de valeur juridique directe, peut contribuer à rendre le processus crédible. ”

“ De surcroît, dans un cas tel que celui du Minitel, l'existence d'un opérateur unique - France Telecom - facilitait la gestion et le paiement dans les activités commerciales. L'ouverture du réseau Internet permet au contraire l'intervention d'une multitude d'acteurs, sans qu'aucun de ceux-ci — et pas même un État — ne soit en mesure de « contrôler » ou de réguler le réseau dans son ensemble. ”

“ Dépôt légal : 3e trimestre 1997
Notre vie quotidienne est entrée de plain pied dans l'ère virtuelle : les achats de biens et services peuvent se faire par une simple opération électronique via l'Internet ou par la manipulation d'une carte « à puce » ; les actions sont détenues et échangées en bourse sans être jamais matérialisées sur un document papier ; les banques peuvent transférer, chaque jour, des milliards de francs par le biais de systèmes internationaux qui ne connaissent plus les frontières. ”

“ La question à se poser à ce stade est de savoir si l'enregistrement informatique peut entrer dans le champ de cette exception.
La notion de copie fidèle et durable vise en pratique - les travaux préparatoires l'illustrent amplement — la dématérialisation d'un document papier essentiellement aux fins d'archivage. La notion est donc inopérante ou inapplicable lorsqu'il n'existe pas d'écrit original : comment pourrait-on apprécier la fidélité à un original qui n'a jamais existé, si ce n'est sous forme électronique ? ”

“ Lorsqu'il existe un dépositaire central des titres, le système suppose une double inscription en compte, l'une chez ce dépositaire, l'autre chez le teneur de comptes.
On notera, à la fin de ces remarques liminaires, que la problématique de la dématérialisation est indissociable de la question de la fongibilité des titres : les choses fongibles sont définies comme celles qui « n'étant déterminées que par leur nombre, leur poids ou leur mesure, peuvent être employées indifféremment l'une pour l'autre dans un paiement » 40. ”

“ Moins visible pour le grand public, l'automatisation des pratiques interbancaires et des systèmes techniques a permis aux intermédiaires financiers de dénouer les règlements de leurs clients ou leurs échanges de titres de façon plus efficace.
À l'heure où la dématérialisation prend une dimension nouvelle, avec l'émergence de l'Internet, ces bouleversements technologiques sont-ils réellement maîtrisés ? D'une part, le droit français, qui accorde à l'écrit une place prééminente, est-il assez souple pour régler, sans adaptation, les situations qui peuvent naître dans un contexte dématérialisé ? ”

“ Le bénéficiaire d'une inscription en compte bénéficie de deux droits superposés : visà-vis de l'émetteur d'une part, et vis-à-vis du teneur de comptes et des autres tiers d'autre part. Ce droit acquis sur l'émetteur n'a pas été modifié par la dématérialisation. Dans le cas d'obligations et droits assimilés, le droit acquis s'analyse comme un droit de créance. Dans le cas de titres donnant accès au capital, la qualification est discutée mais sans que la dématérialisation n'influe les termes du débat. Il convient, pour l'analyse, de distinguer ces deux types de relations. ”

“ Les systèmes reposant sur la gestion de comptes intermédiaires de paiement correspondent eux aussi à la même logique — éviter que des informations bancaires ne circulent sur le réseau — et permettent en outre une « massification », et donc une gestion plus économique des transactions nombreuses et de faibles montants. Un organisme intermédiaire gère, pour le compte des clients et des vendeurs, les opérations, et cumule les débits et crédits correspondant aux diverses transactions commerciales. ”

“ Chaque pays élabore un régime en retenant une combinaison des caractéristiques relevées. Il en résulte de profondes disparités entre les différents régimes juridiques. Ce sont ces disparités, et non le degré et la forme de dématérialisation retenus qui posent problème. D'une certaine manière, le choix français d'une dématérialisation générale, obligatoire et irréversible a le mérite de la clarté. Toutefois, la coexistence avec des systèmes « moins » dématérialisés ne va pas sans incertitudes juridiques. ”

“ Une telle utilisation d'un procédé non manuscrit (signature « à la griffe ») permet une mécanisation et une certaine « dépersonnalisation » de la signature ; elle nécessite toutefois un support papier et exclut donc la dématérialisation totale des opérations qu'autoriserait, en revanche, l'admission d'une identification électronique. Or la tendance de la jurisprudence ne va pas, à ce jour, dans le sens d'une reconnaissance de la signature électronique lorsqu'une signature est exigée par une disposition législative spéciale. ”

“ Informé de ces mécanismes, il est vraisemblable qu'un investisseur avisé demandera qu'il soit recouru à la formule du prêt de titres. Les professionnels font toutefois remarquer que le recours au prêt de titres dans le cadre de la loi du 17 juin 1987 relative à la protection de l'épargne, souvent préconisé par les juristes, ne paraît pas adapté. En effet, le prêt de titres implique, du fait du transfert de propriété des titres prêtés, le débit du compte du prêteur ce qui suppose, s'agissant d'un contrat synallagmatique, son individualisation par l'intermédiaire habilité. ”

“ La banque à domicile ou à distance constitue une tendance de fond, qui doit permettre de répondre à de nouveaux besoins de la clientèle. Comme le produit net bancaire résulte d'une part de recettes réalisées par l'intermédiation, d'autre part de recettes réalisées sur les services, c'est par ce biais que la banque à distance peut permettre, non seulement de réduire les coûts de distribution, mais aussi de répondre aux besoins nouveaux des clients, moyennant rémunération. ”

“ Ensuite, la problématique du « support » est tout à fait essentielle 4. En pratique, les écrits électroniques sont moins aisément tangibles, manipulables, transmissibles de la main à la main 5. Les traditions de contrôle, de conservation, façonnées pour des documents papier doivent être repensées dans un univers électronique. En droit, les transformations subies par le support soulèvent des questions tout aussi délicates : l'écrit papier, l'inscription électronique ou comptable sont-ils de simples éléments de preuve du droit ou incorporentils la substance même du droit ? ”

“ La puissance publique a une responsabilité particulière en la matière Comme l'instabilité financière actuelle en Europe de l'Est le met en évidence, la puissance publique a un rôle important à jouer à raison de sa responsabilité dans le développement économique et comme garant de l'ordre public bancaire et financier. À ce titre, elle a favorisé la dématérialisation mais ne peut rester passive devant les risques et incertitudes que fait naître son évolution. ”

“ Traditionnellement, toutefois, le droit réel doit avoir un objet déterminé [.] . Ce caractère fondamental du droit réel [.] disparaît dans le nouveau régime des titres inscrits en comptes qui, dans la plupart des cas ne sont individualisés, ni même individualisables ». La constatation que les titres dématérialisés n'entrent pas dans le patrimoine du teneur de comptes mais figurent dans ses écritures « hors bilan » vient conforter la thèse du droit réel. En effet tel ne devrait pas être le cas si le titulaire était réputé en perdre la propriété au profit du teneur de comptes. ”

“ Le contrat naît du simple échange des consentements ; en effet, en vertu de l'article 1134 du Code civil, et du principe d'autonomie de la volonté, le contrat est la loi des parties ; les contrats obligatoirement écrits existent (actes solennels en matière civile tels que : vente d'immeuble à construire, contrat de mariage, donation, hypothèque.) mais constituent l'exception. S'agissant généralement de contrats d'adhésion, les professionnels seront en tout état de cause engagés par la diffusion, sous quelque forme que ce soit, des « conditions générales » ”

“ Les conséquences de la dématérialisation sur tel ou tel secteur pourraient, si les évolutions ne sont pas anticipées, conduire l'État à imposer des obligations ou réglementations affectant — voire portant atteinte à — la dématérialisation elle-même. Cette tension entre les tenants du libre développement des nouvelles technologies (qui mettent en avant leur caractère stratégique, leur potentiel en termes de croissance économique, ou la défense des libertés) et ceux qui souhaitent les encadrer strictement se manifeste particulièrement autour de l'Internet. ”

“ Les entreprises reconnaissent que l'utilisation des instruments papier est, surtout pour les bénéficiaires des règlements — qui sont en majorité des entreprises plus petites — une cause structurelle de surcoûts multiples : de gestion, bancaires, de trésorerie, de financement. En outre, l'instrument papier augmente le volume du crédit interentreprises car il allonge, en particulier pour les délais courts, le délai effectif de paiement (l'utilisation d'instruments papier tend à retarder, pour les échéances courtes, la mise à disposition effective des fonds) . ”

“ L'amélioration de la sécurité « physique » est évidente : la dématérialisation, si elle ne peut prévenir toute fraude, offre cependant une garantie contre les risques de perte ou de vol des titres. Cela ne doit pas faire oublier la réserve importante du risque informatique, qui a conduit la place à engager de coûteux investissements pour donner au système la fiabilité maximale. Les procédures actuellement en oeuvre semblent préserver au mieux les investisseurs et les opérateurs. ”

“ Après avoir rappelé les grands traits du régime de la preuve, il faut maintenant examiner l'incidence de la dématérialisation sur sa détermination. La suppression du support papier, avec le développement des procédés électroniques de reproduction et de transmission de la pensée, affecte potentiellement tous les niveaux du « chemin de preuve » qu'on a rappelés précédemment : en amont, puisque si le droit n'est pas formalisé par un écrit, le principe de préconstitution semble affecté ”

“ Tout intermédiaire tient une comptabilité individualisée pour chaque valeur dont il est comptable à l'égard de la clientèle. Elle doit lui permettre de connaître à tout moment sa situation sur une valeur donnée, pour savoir ce qu'il en détient tant de façon fractionnée, pour chacun de ses clients que globalement, pour le stock dont il doit faire valoir les droits devant l'émetteur (coupons d'intérêt ou de dividende, droits de souscription ou d'attribution, nombre de titres affectés par un échange) . ”

“ Cette révolution technologique qui affecte l'ensemble de la sphère financière, qu'il s'agisse des moyens de paiement ou des titres, remet-elle en cause les principes juridiques du droit français ? Y a-t-il un risque pour le consommateur, pour les entreprises, pour les opérateurs financiers et l'État ? ”

“ De plus l'Internet possède, par rapport à d'autres réseaux de transmission de données, un avantage économique majeur qui tient à sa façon de gérer le débit et l'intégrité des transmissions. Le réseau n'est soumis ni à des contraintes de service public, ni à un monopole, ce qui lui permet actuellement de se développer à un coût très faible pour l'utilisateur. De plus, la tarification est assez largement indépendante de la distance, de la durée 176 et du volume d'information transmis, ce qui constitue une révolution majeure, par rapport au Minitel par exemple. ”

“ L'admissibilité des enregistrements au titre de commencement de preuve par écrit est très discutée. Pour la défendre, on peut soutenir avec Y. Chartier que « l'écriture est la représentation par des signes de la parole et de la pensée. Ne doit-on pas prendre en considération cette parole et cette pensée dès lors qu'elles ont été fixées de façon certaine 113 » ? Pour d'autres néanmoins, le commencement de preuve par écrit reste encore trop lié à la notion d'écrit pour apporter une solution véritablement satisfaisante en matière d'opération informatique 114. ”

“ La modernisation et l'automatisation des modes de règlement interentreprises constitue ainsi un gisement important de réduction des coûts de gestion et des délais réels de paiement. Elles impliquent également, à terme, des réorganisations internes au sein des entreprises, elles-mêmes sources de gains de productivité. ”