Théophile Mémin

“ Si le banquier qui reçoit un ordre d'opérations sur valeurs non cotées ne fait partie d'aucun de ces groupes qui, avec celui des banquiers en Rente, constituent ce qu'on est convenu d'appeler la Coulisse par opposition au Parquet, ou bien si, étant coulissier au comptant, le banquier reçoit un ordre de Bourse à terme ou inversement, alors, tout naturellement, il se substitue pour l'exécution un autre banquier, coulissier ou non, à moins qu'il ne trouve, en dehors de lui-même, une contre-partie réelle soit de la part d'un autre banquier, même non coulissier, soit même dans sa clientèle. ”

“ Il en est surtout ainsi quand le consentement du client au contrat direct est resté problématique du fait de l'ambiguité des conventions elles-mêmes.
Vainement le banquier oppose les termes de ses avis
d'opéré, lesquels peuvent d'autant moins imposer au réceptionnaire l'idée du contrat direct qu'ils contiennent en général la référence trompeuse à des « ordres », c'est-à-dire à des manifestations des relations ordinaires de mandat et qu'ils consistent, en tout cas, presque toujours, en des formules imprimées pouvant paraître établies à l'avance pour des situations tout autres. ”

“ Spécialement pour les inculpations de vol ou de délits analogues au vol, comme l'escroquerie et l'abus de confiance, l'acquittement n'équivaut pas du tout à la reconnaissance du droit de propriété au profit de l'inculpé, ni à la suppression pour les tiers de toute action contre lui; s'il n'est pas coupable d'un délit caractérisé, il peut tout au moins être en possession de la chose d'autrui et obligé de la restituer. ”

“ « Si, dit le Tribunal civil de la Seine (jugement du 12 juin 1901, G. P., 1902, 1, 13) , on admettait les banquiers à faire la preuve d'ordres de Bourse au moyen de leurs propres livres, il leur serait trop facile de rejeter au compte de leurs clients, lorsqu'elles sont désastreuses, certaines opérations et de les garder pour leur propre compte lorsqu'elles ont été fructueuses. »
Même au regard de l'agent de change qui, lui, ne
peut faire d'opérations pour son compte, il a été jugé que le seul copie de lettres est insuffisant pour faire la preuve des ordres. ”

“ Néanmoins, la Chambre des requêtes de la Cour de cassation, par arrêt du 1er mars 1909, a rejeté le pourvoi contre l'arrêt de la Cour de Paris, du 30 octobre 1907, dont le principal motif était le suivant : « Considérant qu'en matière d'opérations de Bourse, il est de principe que le paiement en espèces et pour solde donné par le donneur d'ordres en connaissance de cause constitue un règlement définitif qui le rend non recevable à demander à son mandataire toutes justifications et à soulever toutes réclamations ultérieures. » ”

“ Mais pour qu'en matière de contrat direct il y ait lieu à courtages ou bonifications ou encore à remise d'une couverture, il faut une stipulation expresse des conventions.
Une référence générale aux usages de la Bourse serait insuffisante.
Dans une convention on a beau se référer en bloc aux usages de la Bourse, cela ne peut faire que des usages tenant à la qualité d'intermédiaire puissent s'appliquer de plein droit au banquier qui abdique ce rôle de mandataire pour prendre celui de contractant direct. Ainsi en est-il des courtages et il en doit être nécessairement de même de la couverture. ”

“ En dehors d'une nécessité spéciale d'examen, par les parties elles-mêmes, de certains éléments déterminés, l'exigence d'une communication s'appliquant à l'ensemble des justifications relevées par le mandataire de justice et par lui analysées, apparaîtrait comme dépourvue d'intérêt réel.
En voulant exagérer leur rôle dans les vérifications de comptabilité, les parties méconnaissent le véritable intérêt du litige dont l'instruction ne doit pas être retardée ou alourdie par des complications sans portée pratique. ”

“ A l'imitation des agents de change, les banquiers et les commissionnaires en marchandises opposent le secret professionnel ou, en termes moins solennels, le secret d'affaires, en ce sens qu'ils refusent d'ordinaire la communication de leur comptabilité à leurs clients ou aux conseils de ceux-ci et que, s'ils la représentent au mandataire de justice, ils entendent parfois en limiter l'examen à des points plus ou moins arbitrairement déterminés par eux-mêmes. ”

“ L'inexistence, ou encore le vice essentiel de l'opération de Bourse du fait de la contre-partie ou de la majoration, et, à plus forte raison, le délit, ne peuvent, en effet, se rencontrer que si le mandant a été trompé ou a pu l'être, de telle sorte que la ratification ou la renonciation au contrôle des opérations peuvent prendre, de la part d'un professionnel, le caractère d'un aveu implicite de la connaissance originaire de la manière dont opérait ou pouvait opérer le co-contractant. ”

“ La juridiction des tribunaux de commerce s'étendant à toute personne pour les contestations relatives aux actes de commerce, ces tribunaux, pour appliquer les règles qui régissent leur compétence, doivent rechercher soit le caractère commercial ou civil d'actes non méconnus, soit leur existence même alors qu'elle est contestée, soit la vérité sur l'ensemble des faits, alors que tout est mis en question. ”

“ Par les décisions du 25 septembre 1901 et du 1er août 1903, citées ci-dessus, le Tribunal de commerce de la Seine a jugé que c'est au banquier qui prétend conserver la couverture à établir qu'il a été autorisé à procéder autrement que par ministère d'agent de change. En effet, peut-on dire, l'intention de commettre des actes nuls et susceptibles d'entraîner en même temps un sacrifice d'argent ne saurait se supposer et s'admettre sans justification précise. ”

“ De son côté, le Tribunal civil de la Seine a jugé, le 15 juin 1904 (D., 1906, 2, 121) , que la vente directe de valeurs mobilières ne peut avoir lieu en connaissance de cause qu'entre personnes parfaitement au courant des opérations de Bourse et qu'il y a lieu de présumer qu'une opération faite entre un banquier et un particulier est non une vente directe mais un mandat d'exécution en Bourse. ”

“ Mais, comme le signale M. Levillain et ainsi qu'il ressort d'un arrêt de la Chambre civile de la Cour de cassation du 11 novembre 1885 (Dalloz, 1886, 1, 69) , rendu au sujet du taux d'intérêt de l'argent, l'effet du contrat judiciaire résultant de l'admission pure et simple d'une créance au passif de la faillite est de mettre la créance à l'abri de toute contestation nouvelle tendant à l'anéantir, la réduire ou la modifier, mais, toutefois sans que ce contrat judiciaire, pas plus que les autres conventions particulières, puisse déroger aux lois qui intéressent l'ordre public. ”

“ Le paiement effectif par net appoint, au moyen de remise d'espèces ou de livraison de titres, n'est nullement indispensable, pas plus que la souscription d'une reconnaissance ou d'effets de commerce : le règlement de compte peut résulter d'une décharge expresse ou tacite du mandat, de telle sorte que, même sans paiement effectif ou sans souscription d'effets, le mandant peut avoir réglé définitivement, eût-il laissé subsister un solde à son compte. ”

“ Il ne peut se présumer, c'est-à-dire que, non seulement, il doit être prouvé de façon indiscutable comme toute exception à une règle, mais qu'en outre, même en présence d'une entente pour opérer par contrat direct, les parties doivent être considérées comme s'en étant tenues ou comme étant revenues, en fait, au principe du contrat de mandat alors qu'elles se sont livrées à des actes en eux-mêmes inconciliables, à défaut de stipulation contraire, avec le contrat direct, tel, à titre d'exemple, que la remise d'une couverture. ”

“ Lorsqu'il s'agit d'un acte mixte, c'est-à-dire civil pour l'une des parties et commercial pour l'autre, les preuves du droit civil, seules, peuvent être employées contre la personne qui n'a pas fait acte de commerce, tandis que contre celle pour laquelle l'acte est commercial la preuve peut être faite suivant les règles du droit commercial et cela quelle que soit la juridiction devant laquelle l'affaire est portée ”

“ Quiconque ne s'occupe pas professionnellement de l'achat ou de la vente des marchandises et denrées dont le trafic à livrer est réglementé dans les bourses de commerce, ne peut traiter des marchés à terme ou à livrer sur ces marchandises et denrées aux conditions des règlements établis dans lesdites bourses que par l'entremise d'un courtier ou d'un commissionnaire restant soumis aux obligations qui dérivent de sa qualité de mandataire. ”

“ Lorsque le donneur d'ordres sollicite la vérification des opérations, l'intermédiaire doit donc justifier qu'il a fait exécuter les ordres par agent de change et que ni directement ni indirectement il n'a fait de contrepartie ou majoration.
L'emploi d'un intermédiaire sans qualité constitue ici un vice de plus dont l'exécution du mandat peut être atteinte en outre de la contre-partie et de la majoration ou qui, si l'on veut, englobe tous les autres. ”

“ Il suffit que les parties opèrent par marché à terme, soit en Bourse, soit directement entre elles, pour qu'elles ne puissent échapper à l'application de la loi qui reconnaît et proclame impérativement la légalité des marchés à terme. ”

“ La disposition de l'article 76, dit encore la Cour de cassation (4 février 1910, G. P., 1910, 1, 258, et D., 1911, 1, 17) , qui réserve aux seuls agents de change le droit de faire des négociations d'effets publics et assimilés, est générale et absolue et elle a moins pour objet d'assurer un monopole ou de protéger une fonction que de sauvegarder le crédit public.
Les effets portés à la cote officielle de la Bourse sont seuls soumis au privilège des agents de change.
Pour opérer sur ces valeurs, le spéculateur a pu entrer en relations soit avec un agent de change soit avec un banquier ”

“ La chose jugée peut résulter d'une décision implicite aussi bien que d'une décision expresse (Cass. civ., 12 juin 1907, D., 1909, 1, 461) . C'est ainsi que la chose jugée résulte d'une décision simplement implicite lorsque cette décision est une suite nécessaire d'une disposition expresse et que la question a été tranchée par le dispositif de la sentence et les motifs qui, s'y rattachant par un lien nécessaire, en constituent la base essentielle (Req., 28 avril 1909, D., 1909, 1, 528) .
Le caractère relatif de la chose jugée n'existe qu'en matière civile. ”

“ La nullité prononcée par l'article 76 du Code de commerce, dit l'arrêt de Cassation ci-dessus, peut toujours être invoquée tant qu'il n'y a pas eu entre les parties un règlement définitif de compte comportant paiement volontaire et, par suite, renonciation à toute répétition. ”

“ Un facteur des postes qui n'a jamais exercé le commerce, qui dénie s'être livré à des opérations de Bourse, ne peut être traduit devant la juridiction consulaire par un banquier qui se prétend son créancier pour opérations de cette nature, et se trouve dans l'impossibilité de rapporter un ordre quelconque à lui donné par son prétendu client. ”

“ Pour un intermédiaire de Bourse, la couverture est de droit, car on conçoit qu'agissant pour le compte du donneur d'ordres, le banquier ait besoin d'être effectivement garanti par celui-ci des risques qu'il assume pour lui vis-à-vis de sa contre-partie de Bourse. ”

“ S'il appartient aux tribunaux d'apprécier souverainement les preuves apportées pour justifier l'existence d'un mandat tacite, la preuve des faits dont on entend faire résulter le mandat tacite doit avoir lieu conformément aux règles du droit commun. ”

“ Lorsqu'il est établi et justifié aux débats que l'agent de change a régulièrement envoyé, non au tiers qui lui transmettait les ordres, mais directement au client, à son domicile, les lettres d'avis et les comptes de liquidation, le tribunal, en l'absence de toute protestation contre les avis reçus ou les comptes transmis, ne saurait sérieusement s'arrêter à la considération tirée par le client de ses absences de son domicile ”

“ Cette préoccupation, une loi spéciale la dissipe, à savoir la loi du 28 mars 1885 ainsi conçue dans son article 1er : « Tous marchés à terme sur effets publics et autres, tous marchés à livrer sur denrées et marchandises, sont reconnus légaux. Nul ne peut, pour se soustraire aux obligations qui en résultent se prévaloir de l'article 1965 du Code civil, lors même qu'ils se résoudraient par le paiement d'une simple différence. » ”

“ L'habitude n'est pas nécessaire pour caractériser l'acte de commerce, la spéculation pouvant se rencontrer même dans un fait unique (Trib. civil Seine, 27 janvier 1883; Gaz. Pal., 1883, 1, 380; Trib. com. Lyon, 10 janvier 1911; Droit Fin., 1911, 513) .
7. - De l'habitude d'actes de commerce peut résulter la qualité de commerçant, l'article 1er du Code de commerce disposant que ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle sont commerçants.
Ainsi l'agent d'affaires qui s'occupe exclusivement d'opérations de Bourse est commerçant. ”

“ Voilà pour les résultats des opérations et pour la couverture en cas de complicité du donneur d'ordres dans la violation de l'article 76 du Code de commerce.
Quant à celui auquel le banquier qui a opéré en violation de cet article tente d'opposer le moyen d'intermédiaire illicite ou moyen de coulisse en alléguant un accord qui n'aurait pas, en réalité, existé, il a droit au solde accusé à son profit, de même qu'il peut obtenir restitution de la couverture. ”

“ De ce jugement on peut rapprocher un arrêt de la Chambre des requêtes du 31 juillet 1907 (D., 1910, 1, 254) qui a décidé qu'une dette de jeu peut bien faire l'objet d'une dation en paiement mais non d'un nantissement, spécialement d'un nantissement par assurance sur la vie, et qu'il appartient aux juges du fond de déclarer, par interprétation des actes et de l'intention des parties, que la stipulation d'une assurance sur la vie par un débiteur au profit de son créancier a le caractère d'une garantie supplémentaire pour sûreté et remboursement de la créance et non d'une dation en paiement. ”

“ Tandis que le remisier n'est qu'un simple transmetteur d'ordres de Bourse à un agent de change, banquier ou commissionnaire, qui, après agrément, est seul tenu de la suite de l'opération et qui paie la part de commissions ou remise revenant à cet intermédiaire, le représentant d'une maison de banque est un véritable mandataire chargé de suivre l'opération dont il assure l'exécution et qui est autorisé à percevoir directement le prix des mains du client qui traite avec lui. ”