Charles Demangeat

“ Si nos lois ont la force de briser les chaînes de l'esclave qui met le pied en France, pourquoi leur refuserait-on le pouvoir de faire cesser en faveur d'un époux étranger une obligation de cohabitation qui dans tel cas donné peut être plus cruelle qu'un véritable esclavage, qui d'ailleurs peut devenir la source d'un scandale public et de désordres sans cesse renaissants ? ”

“ L'étranger qu'une circonstance quelconque amenait au milieu d'une horde de Francs, de Saxons ou de Burgondes, était pour ceux-ci un être indigne de participer à la loi : les hommes, comme dit Montesquieu (liv. 21 , ch. 17) , pensaient que, les étrangers ne leur étant unis par aucune communication du droit civil, ils ne leur devaient aucune sorte de justice.
Par quelle coutume, par quelle loi germanique, dut être amené ce résultat? Un système général qui existait en Germanie, le système de la garantie réciproque entre tous les membres d'une même communauté, devait inévitablement y conduire. ”

“ Dans le principe, les étrangers qui venaient dans notre pays pour faire, le commerce étaient en général assimilés absolument à tous autres étrangers; très-anciennement, aucune distinction n'avait été admise en leur faveur. Mais à mesure que le commerce se développa peu à peu, on sentit l'intérêt qu'il y avait pour la France elle-même à voir affluer dans ses foires et dans ses grandes villes les marchands étrangers : la faveur du commerce amena ainsi, à une époque déjà reculé de notre histoire, des exceptions au droit d'aubaine, exceptions d'abord restreintes, et puis considérablement étendues. ”

“ Nos lois ont tellement horreur de l'esclavage et de tout ce qui y ressemble que, si nous supposons un citoyen d'un pays où cette plaie sociale existe encore, qui vient en France amenant à sa suite des esclaves ou des affranchis, nos lois se substitueraient à l'instant en faveur de ces malheureux à leur loi personnelle, et briseraient dans la main du maître ou du patron un pouvoir et des droits incompatibles avec les principes rationnels de notre organisation sociale. ”

“ Aujourd'hui par exemple notre loi sur les successions tend évidemment, et avec grande raison, à morceler les propriétés, à prévenir la concentration sur une même tête d'une richesse excessive, soit dans l'intérêt de l'agriculture, soit dans l'intérêt de l'égalité de droits entre les personnes : il y a par conséquent un intérêt public à ce que notre loi française saisisse toute succession laissée en France, par quelque personne que ce soit. ”

“ Quel est donc enfin l'avantage que l'art. 1er de la loi de 1828 accorde au Français majeur et jouissant des droits civils, à l'exclusion de l'étranger? C'est uniquement le droit d'être gérant responsable d'un journal, le droit d'être, aux yeux de la loi, la personnification du journal et le répondant de toutes ses obligations. Et on conçoit en effet que ce droit soit refusé à l'étranger, que notre législateur considère toujours comme n'ayant pas de racines en France, comme pouvant disparaître d'un moment à l'autre ”

“ Nous arrivons à la principale des incapacités dont nos anciennes coutumes avaient frappé les étrangers, à celle qui pendant bien des siècles les aie plus rapprochés des serfs, et que le Code civil n'a pas eu la gloire d'effacer entièrement : je veux parler de la double incapacité pour l'étranger de succéder et de transmettre, soit ab intestat soit par testament, soit à ses parens, soit à tous autres. ”

“ Mais il est bien certain aussi que la condition des peregrini au quatrième et au cinquième siècle de notre ère était bien douce en comparaison de ce qui avait lieu dans l'ancien droit romain. Le monde antérieur à Jésus-Christ admettait la dualité d'origine entre les hommes, ou tout au moins une inégalité fondamentale résultant de la conquête : les étrangers n'étaient pas des frères, mais des hommes issus d'une autre race ou des vaincus. Aussi dans Rome ancienne le même mot désignait-il l'étranger et l'ennemi: cet hostis ou ce peregrinus ne pouvait s'associer au culte des Dieux nationaux ”

“ Il reste à nous demander comment le droit de propriété, une fois acquis par un étranger, pourra en règle générale être prouvé par lui. Pas de difficulté toutes les fois que l'acquisition s'est faite à titre gratuit, par donation ou par testament : nous avons vu que l'étranger ne peut alors administrer qu'une preuve conforme aux dispositions de la loi réelle qui exigent des formes solennelles, sauf l'application de la maxime Locus régit actum pour déterminer d'où résulte l'authenticité. ”

“ En législation, c'est là évidemment un mauvais système : il ne devrait jamais être permis à un étranger de donner l'exemple et le scandale de la mauvaise foi à la nation qui a bien voulu l'admettre sur son territoire ; il faut que tout soit juste dans un pays où les lois régnent et où elles régnent pour tous. ”

“ Que si l'on oppose le droit romain, il suffit de remarquer qu'à Rome le peregrinus ne pouvait pas usucaper, précisément parce qu'il ne pouvait pas avoir le dominium ex jure Quiritium. Mais chez nous il n'y a pas deux espèces de propriété; et dire que l'étranger peut être propriétaire, c'est implicitement poser en règle générale qu'il peut acquérir la propriété par tous les modes auxquels notre loi donne l'effet de la faire acquérir. ”

“ Enfin, quant à l'hypothèque, il y aurait encore, s'il est possible, moins de raison pour en exclure les étrangers que pour leur refuser la jouissance de tous les autres droits réels. En effet il ne s'agit point pour le créancier hypothécaire d'avoir à sa disposition plus ou moins complète une partie du territoire français ; il s'agit seulement d'avoir une garantie de tel ou tel droit personnel né d'un contrât, d'un acte qui a toujours été considéré comme étant éminemment juris gentium. Sans doute l'hypothèque est une institution qui présuppose un état de civilisation assez avancé ”

“ Comment justifier une distinction d'où il résulte que la même personne qui pourrait, étant à l'étranger, aliéner la pleine propriété de son immeuble de France ne peut pas, tant qu'elle est hors de France, aliéner cette portion de son droit que nous appelons hypothèque? ”

“ Quoi qu'il en soit, à la fin du treizième siècle, cette nécessité pour le demandeur de fournir caution nous apparaît établie en France, non-seulement contre l'étranger proprement dit, mais en général contre tout individu qui plaidait en une autre cour que celle de son seigneur. C'était là une règle que son utilité pratique devait faire passer facilement dans la jurisprudence des Parlements : aussi s'est-elle maintenue sans interruption jusqu'à nos jours à l'égard des étrangers proprement dits. ”

“ Tous les contrats chez nous sont du droit des gens ; et même les contrats qu'on appelle solennels, tels que le contrat de mariage et la constitution d'hypothèque; sont incontestablement permis à l'étranger : car ce serait vouloir faire reculer notre droit vers la barbarie que de dire que, du moment qu'une institution comporte certaines formes essentielles, destinées principalement en définitive à protéger les parties, le bénéfice de cette institution doit être refusé à l'étranger ”

“ Comme nous l'avons vu, dès la Germanie cette double incapacité que nous appelons droit d'aubaine découlait naturellement pour l'étranger de l'impossibilité juridique où il se trouvait devenir au partage périodique du fonds commun à tous les hommes libres du canton. Après la conquête de la Gaule, la même incapacité exista encore pour l'étranger, qui ne pouvait avoir la propriété parfaite, c'est-à-dire la terre salique ou l'alleu, puisque cette propriété parfaite était l'apanage exclusif du guerrier franc. ”

“ En conséquence, dans ces temps de désordre et d'anarchie où la force seule fondait le droit, l'étranger, abandonné à lui-même, était à la discrétion des hommes forts d'alors ; au cas même où par aventure sa liberté était respectée, comme à cette époque le travail des artisans et des cultivateurs libres était très-peu recherché, l'étranger qui voulait être sûr de ne pas mourir de faim devait s'estimer trop heureux de trouver quelqu'un qui, moyennant le sacrifice de son indépendance, consentît à lui donner du pain et à devenir son protecteur. ”

“ C'est un principe des temps modernes que le droit se détermine par le territoire et qu'il régit les propriétés de tous ceux qui résident sur ce territoire de sorte que , prise à ce point de vue, la condition de l'étranger se confonde avec celle du regnicole. Dans la première partie du moyen âge, à l'époque qui nous occupe, toutes les lois étaient personnelles : les Francs, les Gallo-Romains, les Goths, les Burgondes, vivaient sur le même sol, chacun d'après son droit. ”

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dispensables, constituaient comme autant de priviléges dont le peregrinus était réputé indigne ; et nous voyons en effet que les Romains ne purent jamais s'accoutumer à regarder les étrangers comme des hommes avec lesquels ils eussent un droit commun. Mais prenons la France au quatorzième siècle, au moment où pour la première fois apparaît dans notre droit cette distinction qui aurait dû mourir avec la vieille société romaine : nous trouvons en vigueur des dogmes et des moeurs exactement contraires à ce qui existait dans l'ancienne Rome. ”

“ Sans doute une nation demi-barbare, une société encore éloignée du haut degré de civilisation auquel nous sommes parvenus, n'a point de commerce : elle ne connaît point de manufactures, elle n'a point accumulé de capitaux : elle ne peut posséder d'autre richesse que la terre et ses produits ; c'est la propriété territoriale qui fait les riches et les puissants , c'est d'elle seule que les lois s'occupent pour en régler la transmission et la conservation dans les familles. ”

“ Quand il s'agit au contraire d'un défendeur étranger poursuivi par un demandeur français, ce défendeur ne peut obtenir d'être renvoyé devant le tribunal de son domicile, c'est-àdire devant un tribunal étranger. Cette dérogation aux principes ordinaires est surtout facile à justifier quand il s'agit d'une obligation contractée en France : c'est alors surtout que la position du Français demandeur est favorable. Mais quand même l'obligation a été contractée en pays étranger, on permet encore au Français d'assigner l'étranger devant un tribunal de France ”

“ Maintenant supposons-nous sous l'empire de la règle générale : le tribunal français une fois saisi, le défendeur étranger peut-il encore consentir, soit expressément soit tacitement, à être jugé par le tribunal français, et ce consentement liera-t-il le tribunal français en ce sens qu'il l'obligera à connaître de l'affaire ? Tout le monde accorde que l'étranger défendeur peut renoncer à opposer l'exception d'incompétence ”

“ Comme nous n'avons à traiter que de la condition civile des étrangers, il n'entre pas dans notre plan de rechercher qui, des rois ou des seigneurs, avait le plus de droit à la succession des étrangers; tout ce que nous devions faire ici, c'était de constater l'origine et le développement dans les coutumes du principe que l'aubain ne peut ni transmettre ni recueillir ; maintenant la question de savoir qui devait profiter de cette incapacité appartient à un tout autre ordre d'idées. ”

“ Pourvu que la difficulté s'élève devant un tribunal français-, on appliquera la loi française, parce que dans l'impossibilité de concilier les deux intérêts qui peuvent être en présence, les juges français doivent s'en rapporter à ce qui est pour eux la raison écrite. Ainsi d'étranger à Français nous pensons qu'on doit toujours appliquer la loi française, quand le droit dont il s'agit ne tient pas à une question de capacité ou d'incapacité en la personne de l'étranger. Par exemple supposons que la législation anglaise porte que le fils à tout âge. ”

“ Je crois qu'il faut dire que la loi française, en tant qu'elle crée par sa seule puissance, des obligations proprement dites, mais non par exemple ce qu'elle appelle engagements entre propriétaires voisins, ne peut ni profiter ni nuire à l'étranger, à moins que les obligations qu'elle crée ainsi n'intéressent l'ordre public et les bonnes moeurs, comme serait par exemple l'obligation pour les enfants de respecter leurs père et mère, ou bien encore l'obligation de ne pas prêter à-un taux usuraire. ”

“ Si nous cherchons maintenant à déterminer en peu de mots l'étendue des priviléges que nous venons de voir accordés à certains étrangers à raison du lieu de leur naissance, nous concevrons que des difficultés se soient souvent élevées en cette matière par suite du plus ou moins d'extension que, comme nous l'avons déjà remarqué, on donnait à l'expression droit d'aubaine. Il faut d'abord poser en principe que jamais cette exemption de l'aubaine n'allait jusqu'à affranchir celui en faveur de qui elle existait de l'obligation de fournir la caution judicatum solvi. ”

“ Pas de difficulté quand les rapports de tutelle existent entre deux étrangers : il n'y aura qu'à appliquer leur loi domiciliaire. Mais ces rapports peuvent-ils exister entre un étranger et un Français? Supposons une femme française qui épouse en France un étranger et devient ainsi étrangère, et puis qui met au monde un enfant : son mari venant à mourir quelque temps après, est-ce que cette femme, qui en continuant de résider en France reprend la qualité de Française, devient par là même incapable de gérer la tutelle de son fils étranger? ”

“ Remarquons en second lieu que l'étranger commerçant qui aurait été déclaré en faillite par un tribunal français serait, malgré les dispositions spéciales de la loi sur la contrainte par corps, à l'abri de toute contrainte que voudraient exercer contré lui des créanciers isolés. Quel est en effet le motif pour lequel l'art. 443 du Code de commerce proclame qu'à partir du jugement déclaratif de la faillite aucune voie d'exécution ne pourra être suivie contre la personne du failli ? y a-t-il là une dispense accordée au débiteur failli dans son intérêt particulier? ”

“ Voilà pourtant le résultat auquel on arrive forcément quand on décide que l'inaliénabilité du fonds dotal est une règle de statut réel. Tout ce qu'il y a de raisonnable à dire, c'est que cet étranger aurait très-bien pu dans son contrat de mariage réserver expressément l'aliénabilité du fonds dotal situé en France ; que, cette clause n'existant pas, il n'y a qu'à rechercher l'intention probable des parties, laquelle a dû être de se conformer aux coutumes de leur pays. ”