Guillaume Jollivet

“ La loi de 1884, qui a rétabli le divorce en France, est loin d'avoir termine les difficultés que présente ; cette matière; il y a, en effet, presque autant de différence entre le divorce par consentement mutuel, non admis en France, et le divorce pour causes déterminées, admis à l'étranger. Il est donc intéressant de mentionner les législations sur ce point. Premier groupe, divorce seulement pour causes déterminées, race germanique : Suisse, Bavière, Brunswick, Francfort, Hambourg, Hanovre, Saxe, Wurtemberg, Angleterre ; race slave : Russie, Serbie, Monténégro; race latine : France. ”

“ Au point de vue des formes, les nations se subdivisent en cinq groupes : 1er groupe, France, Allemagne, Belgique, Hollande, Italie, Suisse, le mariage civil est solennel et obligatoire; le mariage religieux peut le suivre (France) , ou le précéder (Italie) ; 2e groupe, Danemark, Houmanie, le mariage religieux est seul obligatoire ; 3e groupe, Angleterre, Espagne, Portugal, le mariage civil ou religieux est obligatoire; 4e groupe, Autriche, il y a obligation soit du mariage- civil, soit du mariage religieux, suivant les cas ; 5° groupe, Ecosse, Etats-Unis, le mariage est un contrat consensuel. ”

“ L'origine de cette règle paraît n'être autre qu'une exception apportée au droit d'aubaine au profit des marchands étrangers qui fréquentaient les foires de France. Mais elle se justifia plus tard par d'autres raisons; selon Dumoulin, Boullenois, Bouhier, les meubles ne sont jamais régis par la loi réelle et partout ils sont régis par la loi personnelle; selon d'Argentré les meubles sont bien régis par la loi réelle, mais par une fiction ils sont réputés se trouver au domicile du défunt et sont soumis à ce statut. ”

“ Théorie des Statuts (NOTES) .
1. * En Italie, au XIII" siècle, la féodalité était plus nominale que réelle. Les luttes entre l'Allemagne et l'Italie avaient souvent déplacé la souveraineté et l'avaient toujours diminuée. Dans ces luttes on avait usé de toutes les influences et donné une large part à l'étranger ; les villes italiennes faisaient souvent de l'étranger un citoyen, tandis qu'un édit de 1220, porté par Frédéric II, abolissait le droit d'aubaine. ”

“ Dans les Etats où différentes lois civiles coexistent dans un même Etat, les questions relatives à l'état et à la capacité des personnes seront décidées selon le droit intérieur de l'Etat auquel il appartient. ”

“ Il n'y a pas à distinguer si l'étranger est une personne physique ou morale, s'il est simple particulier ou personne souveraine (en s'adressant à nos tribunaux les souverains étrangers se soumettent à toutes les conditions nécessaires pour obtenir justice en France) , si l'étranger l'a toujours été ou s'il l'est devenu par un démembrement de territoire, non suivi d'adoption (Alsacien-Lorrain) , Journ. dr. int. pr., T. IV, p. 38 et 142.4. L'assistance judiciaire ne vise que les rapports entre le plaideur et le trésor et non entre le demandeur et le défendeur. Aubry et Rau, op. ”

“ La raison est que l'aptitude des créanciers à succéder (loi de 1819) leur permet de profiter de cette hypothèque.
7. La jurisprudence française est formelle en ce sens, Cass., 20 mai 1862, Sir., 1862, 1, 673; Cass., 4 mars 1884, Sir., 1884, I, 205. Les arguments sur lesquels elle s'appuie sont fort discutables. L'hypothèque légale a pour base la forme toute spéciale avec laquelle le législateur a cru devoir traiter certaines personnes physiques ou morales. L'hypothèque légale, non admise en toutes les législations, relève du droit civil et non du droit naturel. ”

“ On peut cependant faire observer qu'on peut toujours porter une loi pour ne pas reconnaître les personnes civiles que l'Etat répute mauvaises pour lui ; c'est ce que la France a fait pendant longtemps pour les sociétés anonymes et à peu près à toutes les époques pour les congrégations religieuses. ”

“ Bacquet, Traité du droit d'aubaine, I, ch. i, n° 2; enfin, dans le quatrième, la naissance est le principe général, la filiation ne détermine la nationalité que dans des cas déterminés.
2. « Les enfants nés dans un pays étranger d'un père français, qui n'a pas établi son domicile dans ce pays, ni perdu l'esprit de retour, sont aussi Français. » Pothler, Traite des personnes, p. 12, sect. 1.
3. Les enfants, nés de parents inconnus et trouvés en France, sont Français. Le décret du 4 juillet 1793 les 'appelait déjà « les enfants naturels de la patrie. » ”

“ La loi nationale qui régit déjà la capacité des parties et facultativement la forme de l'acte ne saurait être écartée sauf stipulation contraire lorsqu'il s'agit de décider la loi qui régit les conventions. ”

“ En Algérie trois ans suffisent, sénatus-consulte du 14 juillet 1865 ; de même en Cochinchine, décret du 25-31 mai 1881; de même en Nouvelle-Calédonie, décret du 10-25 novembre 1882.
11. Dans ce pays la naturalisation n'est plus seulement du ressort du canton. En vertu de la loi du 3 juillet 1876 le pouvoir fédéral intervient, mais seulement pour autoriser à se faire recevoir dans tel canton. La disposition intéressante de cette loi est que cette autorisation est sans effet lorsque la naturalisation, même accordée,
est de nature à amener des conflits avec la Suisse. ”

“ Pour devenir Français, il faut que vous cessiez d'être Anglais. Vous ne pouvez être Anglais en « Angleterre et Français en France ; nos lois s'y opposent formellement : il faut opter. »
2. Telle est au moins la théorie du code. « L'expatriation est l'usage d'une faculté naturelle que l'on ne peut « contester à l'homme. » Tronchet. Depuis sont intervenus les décrets du 6 avril 1809, relatifs aux obligations du Français se trouvant à l'étranger en cas de guerre, et le décret du 26 août 1811 sur la naturalisation des Français sans autorisation ”

“ En Italie et en Angleterre, on exige une résidence commune ; en Allemagne, la naturalisation n'est collective que sauf stipulation contraire ; en Suisse, elle n'est collective qu'autant que la loi de l'ancienne patrie le permet. Il y a là le moyen d'éviter des conflits.
15. Ce conflit se présente lorsqu'un sujet de l'Etat qui pratique l'allégeance retourne, après s'être fait naturaliser, dans son pays d'origine. Voyez les débats de l'affaire Wagner, article de M. Beauchet, Joum. ”

“ Les arrêts cités par M. Lainé sont en petit nombre pour une assez longue période, neuf de 1598 à 1730, et le nombre des étrangers en France devait être bien restreint dans notre ancien droit si l'on en juge par le produit du droit d'aubaine, 40.000 livres par an.
2. * On a quelque peine à comprendre pourquoi les Anglo-Américains ont emprunté leur théorie des statuts à des jurisconsultes tels qu'Huber ou Voet, pourquoi surtout ils ont connu d'Argentré et non Dumoulin, pourquoi enfin ils ont ignoré Froland, Boullenois, Bouhier. L'histoire fournit la réponse. ”

“ Les consuls français ne sont compétents qu'autant que les deux époux sont français. Cass., 10 août 1819, arrêt Summaripa. Dali., Rép., verbo Acte de l'état civil. Leur compétence vient des articles 48 du code civil et 14, 15, 16, 17 de l'ordonnance de 1833.
5. C'est ici l'application la plus complète de la maxime locus régit actum, les mariages contractés à l'étranger sont valables même lorsqu'ils sont passés en la forme sous-seing-privé, encore que les époux aient pu trouver dans le lieu une forme authentique correspondante. ”

“ Ainsi un Français ne peut être légitimé en Russie par rescrit du prince, surtout s'il est adultérin. Paris, 11 février 1808, Dali., Répert., verbo Droits civils, no 445, T. XVIII, p. 155.
3. Un arrêt de Besançon, 25 juillet 1876, Sir., 1877, 2, 249, veut que la légitimation soit régie par la loi du pays où elle est demandée, mais cela ne peut être vrai que pour les formes suivies ou pour le temps où elle est demandée, par exemple après le mariage. Cass. req., 20 janvier 1879, Sir., 1879, 1, 419. ”

“ Sauf erreur de notre part, ils ont, en vertu de cet article, les mêmes droits et privilèges que les nationaux français (ceux-ci en vertu de l'article 14 du c. civ.) , et par suite ils peuvent citer devant les tribunaux de France les étrangers, alors même que ces derniers n'y résideraient pas. Des articles semblables existent dans les traités conclus avec la Bolivie, le Chili, la république de
Costa-Rica, Dominicaine, de l'Equateur, avec l'Espagne, la Grèce, le Guatémala, le Honduras, le Nicaragua, la Nouvelle-Grenade, le Paraguay, le Pérou, le San Salvador, les îles Sandwich. ”

“ Mais il ne faut pas perdre de vue que d'Argentré parlait du domicile d'origine, et ce dernier ne distingue pas de la nationalité. Pour soutenir que la loi du domicile nouveau est la loi à suivre, on fait remarqi qu'il est à présumer qu'elle est la loi voulue par l'individu. C'est une soumission à la loi locale, dit Savign c'est un contrat social avec les habitants du lieu, disait Garat ; on devient quavis civis, écrivait Balde.
2. La loi nationale est la plus stable, bien qu'aujourd'hui on puisse la déplacer rapidement. On peut toute! ”

“ Cependant l'annexion se comprend en dehors de tout conflit, par exemple l'annexion de la Louisiane aux Etats-Unis, de l'ile Saint-Barthélémy à la France; toutes deux ont eu lieu par suite de ventes.
5. Le terme d'option est impropre, quoique consacré. Tout habitant d'un territoire cédé n'a pas le choix de prendre la nationalité qui lui plaît. Il est dénationalisé en principe avec la faculté de reprendre son ancienne nationalité moyennant des sacrifices souvent fort considérables et qui suivant les traités pourront être la liquidation à vil prix de sa fortune. ”

“ On en tient un plus grand compte dans la Novissima recopilacion de las leges de Espana de Charles IV, 15 juillet 1805.
6. * C'est la persistance de ces fueros, notamment eu Aragon, en Catalogne, en Navarre, en Biscaye, qui a fait avorter jusqu'ici tous les essais de codification du droit civil.
7. Le droit espagnol est resté le fond de la législation des anciennes colonies espagnoles. Sans doute, au premier jour de leur émancipation, ces colonies ont abrogé les lois espagnoles et se sont donné des lois pour marquer en quelque sorte leur indépendance. ”

“ En fait, la confiscation ne s'exerce plus ; peu importe pour quelle raison cette partie du décret a disparu, mais il y a controverse pour savoir si l'impossibilité de succéder est également abrogée.
3. * Dans un certain nombre de pays (Belgique, Angleterre) la naturalisation se divise, comme autrefois en France, en petite et grande naturalisation ; cette dernière seule confère les droits politiques.
4. Les Etats-Unis ont été, jusqu'en ces derniers temps, les partisans de l'allégeance perpétuelle. Leur intérêt les a amenés à modifier leur théorie. ”

“ La naturalisation est, en effet, subordonnée à des conditions que doit remplir en personne l'individu qui la demande. D'autre part, elle forme un contrat et ne donne de droit qu'à ceux qui y sont portés. Cela résulte
encore de l'article 2, loi du 7 février 1851 ; de l'article 2, loi du 16 décembre 1874, et de la loi du 14 février 1882.
12. Ce point est constant en jurisprudence. Cass. civ., 19 août 1864 ; Cass., 6 mars 1877. Journ. dr. int. ”

“ D., Rép. v. droits civils, n° 314, et Paris, 25 novembre 1839, D. id., n° 318. — Rennes, 16 mars 1842, Sir., 42, 2, 211. Les tribunaux français connaissent cependant-des lois étrangères toutes les fois qu'il y a traité avec la France, que l'un des étrangers qui plaide est admis à domicile, que l'étranger défendeur ne soulève pas l'incompétence et que le tribunal consent à juger.
4. Ce système a été affirmé surtout par l'arrêt de rejet du 2 avril 1833.
5. L'incompétence que le défendeur peut invoquer n'est pas une incompétence rationæ materise (d'ordre public) . ”

“ Si l'on s'attache en droit international privé au domicile, il f tenir compte des législations locales, et l'on en rend l'étude fort difficile ; si, au contraire, on s'attache à la nationale, on ne se trouve plus en présence que des lois générales moins nombreuses et dont l'étude est plus fac 5. Dans notre ancien droit, la capacité spéciale n'était pas régie par la loi personnelle ; on en trouve enci des traces chez certains auteurs qui font régir par la loi réelle la capacité relative aux immeubles.
6. Les formes habilitantes ne sont des formes qu'en apparence. ”

“ Il est sans influence appréciable dans les colonies où l'Angleterre n'a qu'un véto législatif.
Législation. — Pays hors d'Europe (NOTES) .
1. ** Ces codes sont: le code civil, promulgué le 28 octobre 1883; le code de commerce, promulgué le 13 novembre 1883 ; le code de procédure civile et commerciale, promulgué le 23 novembre 1883 ; le code pénal, promulgué le 13 novembre 1883, et le code d'instruction criminelle, promulgué également le 13 novembre 1883. ”

“ Mais pour les effets de la naturalisation en dehors des Etats-Unis, « le gouvernement sarde est d'avis, qu'en l'absence de toute convention internalionale le Sarde qui a été natu« ralisé sans avoir été dégagé de ses liens naturels et légitimes qui l'attachent à sa patrie comme sujet, ne peut « être exempt des lois de son pays de naissance. » Ces idées forment l'article 12 du code civil de 1865.
8. L'allégeance perpétuelle est le droit pour un gouvernement de retenir à toute époque ses sujets qui ne peuvent se détacher de la nation comme au moyen âge le serf, de la terre ”

“ L'opinion contraire a été soutenue par Alauzet et Odier ; mais la jurisprudence tout entière, Cass., 17 juillet 1833, Sir., 1833,1, 663, Paris, 10 juillet 1880, Journ. dé Droit, 8 août 1880, et toute la doctrine admettent l'opinion indiquée au tableau, comme reposant sur la tradition et le contexte de l'article 3.
12. L'étranger reste étranger malgré l'admission à domicile, et jusqu'à sa naturalisation. Le seul changement apporté à sa condition est qu'il n'y a plus à rechercher si le droit qu'il veut exercer est réservé aux seuls nationaux ou peut être communiqué à un étranger. ”