Conseil national du crédit et du titre

“ Le marché de la garantie, où sociétés d'assurance et établissements de crédits ne sont pas encore mis sur un pied d'égalité par le réglementation prudentielle, pourrait prendre un plus grand essor si l'Etat et les collectivités locales écrêtaient une partie du risque pour des opérations qu'ils estiment utiles au développement économique et social, en particulier pour la création et le premier développement des entreprises ou prenaient en charge une partie des frais de dossier correspondant à la souscription de ce type de garanties marchandes. ”

“ La loi de 1985 aboutit le plus souvent à une liquidation. Pendant que les entreprises non viables sont maintenues, elles continuent à accumuler des déficits qui sont au bout du compte à la charge de la collectivité. Les pertes subies par les créanciers mal traités compromettent leur propre existence. Des entreprises survivent après effacement des dettes, ce qui fausse les conditions de la concurrence avec les entreprises saines. Cela a un coût économique et donc social moins directement visible, mais non moins certain. ”

“ Il est certainement difficile de trouver un équilibre satisfaisant, et qui réunisse un consensus, entre la protection de l'entreprise en difficulté (en fait, de ses actionnaires et de son personnel) et celle des créanciers, qui méritent des égards équivalents, car ils ont aussi des actionnaires et un personnel. Une législation trop rigoureuse envers le mauvais débiteur peut conduire à détruire des firmes seulement illiquides et dont la situation est par conséquent réversible, ce qui aurait un coût social et en termes de production. ”

“ Toutefois, les différents marchés de garanties partagent avec l'assurance proprement dite certaines difficultés (sélection adverse, existence de risques trop élevés pour être assurés) qui ne garantissent pas a priori la formation d'un équilibre concurrentiel optimal.
Cette situation peut justifier l'intervention des pouvoirs publics qui, en apportant à un fonds de garantie une dotation initiale et des subventions d'équilibre, permettent le financement de projets dont le niveau de risque ne pourrait être porté par des mécanismes strictement concurrentiels. ”

“ Mais dans la plupart des cas les entreprises ont plusieurs partenaires financiers et la concurrence sévère que se livrent les établissements de crédit ne fait que renforcer cette tendance. Cela rend plus complexe le suivi des situations des emprunteurs. A cet égard, bien que la centralisation des risques donne des informations sur l'endettement bancaire global, les établissements de crédit n'ont pas toujours une vision exacte de la nature du passif bancaire et de l'identité des autres créanciers. ”

“ Les réflexions du groupe l'ont conduit à examiner la loi de 1985 sur les procédures collectives, puisque celles-ci déclenchent la mise en jeu des garanties et leur font affronter l'épreuve de vérité.
Toute procédure collective doit régler le conflit d'intérêts entre le débiteur défaillant et les créanciers. Le régime en vigueur en France depuis 1985 penche nettement en faveur du premier, dans le but de protéger l'emploi là où il est. ”

“ Les professionnels du financement, qui n'ont pas cette connaissance découlant aussi directement de l'activité de l'entreprise, sont les pourvoyeurs des fonds qui assurent un certain niveau d'activité de l'entreprise et sa poursuite. Enrichir leur information contribue donc fortement à améliorer la prise de risque de l'ensemble des partenaires d'une entreprise. ”

“ Viser à l'exhaustivité de façon à permettre aux créanciers susceptibles d'octroyer un crédit d'apprécier le plus complètement possible les éléments non apparents de la solvabilité d'une firme ne pourrait être que l'aboutissement d'un processus extrêmement complexe dans le cadre institutionnel français (sur ce point voir Pr. Mouly : "La transparence des sûretés réelles") . Au surplus, on peut remarquer que les pays de common law n'y ont pas recours car leurs sûretés couvrent également des avances et des biens futurs dont la publicité serait rapidement périmée. ”

“ Dès lors qu'une société est liquidée, la plupart des contrats, y compris les contrats de travail, prennent fin de plein droit et une assemblée des créanciers doit être tenue3. Ces derniers peuvent nommer leur propre candidat aux fonctions de liquidateur4 qui, en tout état de cause, est indépendant5 et accepte ou rejette les demandes des créanciers, sachant que toute décision de rejet peut faire l'objet d'un appel du créancier s'estimant lésé devant le tribunal. Sa mission est de réaliser l'actif au mieux des intérêts de la masse. ”

“ En tout état de cause, cette amélioration de l'information des seuls professionnels permet de réduire l'asymétrie de l'information, beaucoup plus forte entre une banque et une entreprise qu'entre deux entreprises. Dans le premier cas, l'emprunteur n'a pas en effet -sauf quelques très rares exceptions- à s'inquiéter de la qualité de la signature de son prêteur alors que le prêteur supporte complètement les risques d'une asymétrie de l'information. ”

“ Il est certes souhaitable que l'information sur les garanties soit accessible à tous. Ceci seulement donne la transparence nécessaire à une bonne allocation des ressources et des prises de risques de tous les partenaires de l'entreprise.
L'amélioration de l'information mise à disposition des seuls professionnels du financement est néanmoins une solution de repli face aux difficultés rencontrées pour trouver un consensus en matière de publicité erga omnes. ”

“ Les trois catégories de personnes pouvant avoir intérêt à éliminer une sûreté sont le titulaire d'une autre sûreté sur le même bien, les créanciers chirographaires et l'acheteur du bien qui a ignoré la sûreté.
Aux Etats-Unis, l'inopposabilité est limitée aux seuls créanciers concurrents tandis qu'elle est étendue également aux créanciers chirographaires en France, du moins en matière de sûreté mobilière. Cette solution maximaliste est en général écartée lorsque la publicité est un simple état financier, car cela lui attacherait des conséquences trop lourdes. ”

“ Les établissements de crédit voient dans cette caution personnelle une garantie morale, le dirigeant engageant alors ses biens personnels. Ce type de garantie est d'autant plus utilisé que l'actif net de l'entreprise est réduit. Le risque principal réside dans la diminution éventuelle du patrimoine du chef d'entreprise pendant la période de remboursement du crédit. ”

“ Ainsi, le poids de leur endettement relativement à celui de l'ensemble des firmes, et en particulier de l'endettement financier hors crédit-bail et effets escomptés, est plus lourd que la part des effectifs salariés des firmes défaillantes relativement à ceux de l'ensemble des firmes.
Le taux de défaillance, aussi bien en termes de nombre d'entreprises que d'effectifs salariés, décroît quand la taille augmente. ”

“ En sens inverse, lorsque la loi rend la liquidation difficile, et pénalise parconséquent les créanciers, elle prend le risque d'une part de rendre ceux-ci plus circonspects dans leur activité de prêteur de fonds à l'avenir et par conséquent soit d'augmenter le coût du capital, soit de restreindre l'offre de crédits pour le reste de l'économie, d'autre part d'introduire des distorsions de concurrence entre les entreprises saines et celles qui ont tiré profit du redressement judiciaire122. ”

“ Elles ont en matière de prévision économique et d'analyse financière une compétence qui dépasse celle de la plupart des prêteurs non banquiers. La qualité de leur information dépend aussi de la nature de leurs relations avec chaque entreprise. L'asymétrie est réduite par l'établissement d'une relation de long terme qui modifie les comportements stratégiques des deux acteurs, réduit le risque de dissimulation d'information par le débiteur et le danger de sélection adverse, laquelle consiste à éliminer des financements de projets rentables mais risqués, faute d'une connaissance suffisante. ”

“ Cependant, aucune disposition de la loi ne vient sanctionner le non-respect des autres engagements que comporte le plan, relatifs à ses volets économique ou social. Or, dans l'esprit de la loi, il s'agit justement des deux éléments qui doivent guider le choix du sort de l'entreprise et qui amènent souvent à sacrifier un peu plus les créanciers.
Il n'est pas rare de voir les engagements en matière d'emploi méconnus, ou l'entreprise être démantelée. Ces pratiques sont contraires à l'objectif de maintien de l'emploi. ”

“ On peut trouver à l'existence de garanties trois justifications, qui ont d'ailleurs leurs limites ou leurs revers : compenser les effets nocifs de l'incertitude due à l'imperfection et à l'asymétrie de l'information, faciliter à certains emprunteurs l'accès au marché du crédit, fixer la répartition du coût des défaillances d'entreprises entre les différents agents économiques. ”

“ Le coût de l'intermédiation bancaire ne pourrait être amoindri que par un déplacement des coûts de défaillance soit vers d'autres créanciers de l'entreprise, soit vers des garants qui lui sont extérieurs, ou par l'élimination de procédures qui, en prolongeant indûment la survie d'entreprises non rentables, se traduisent par une accumulation de déficits. ”

“ Il apparaît en définitive au groupe de travail que la loi de 1985 n'a pas réellement amélioré les chances de survie des entreprises.
A ce constat s'ajoute une mise en garde devant la difficulté d'interpréter avec précision les statistiques pour définir les axes d'une éventuelle réforme. Ainsi les dossiers de redressement judiciaire les plus nombreux ne sont pas les plus célèbres, ni les plus importants en termes de volume financier unitaire, tandis que leur globalisation représente pourtant un enjeu financier considérable pour les créanciers. ”

“ Le cessionnaire acquiert donc ces biens pour un prix dérisoire sans rapport avec leur valeur réelle. Le créancier ne peut faire valoir ses droits sur eux qu'en cas de revente mais seulement à concurrence de la fraction du prix de cession très faible, comme déjà indiqué, qui leur est affectée, ce alors même que le cessionnaire retirerait de cette revente un prix normal, faisant ainsi une "bonne affaire".
Si le cessionnaire ne revend pas le bien le créancier ne recouvre jamais rien de sa créance.
Dans les deux cas il y a une véritable spoliation des créanciers concernés. ”

“ B - Les garanties à première demande La garantie à première demande est un engagement par lequel le garant accepte, sur la requête d'un client donneur d'ordre, de payer, en qualité de débiteur principal, une somme d'argent à un bénéficiaire dans les termes et conditions stipulés dans l'acte de garantie, en renonçant à exercer tout contrôle sur les conditions de mise en jeu de son engagement. Les garanties à première demande sont fréquemment utilisées dans le commerce international. ”

“ Le premier n'est par nature ni diversifiable, ni tarifable. La distribution du crédit bancaire, en particulier, amplifie le cycle économique et passe généralement par trois phases : accumulation, gel et restriction, retour du marché à la liquidité2. La suppression de l'encadrement du crédit en France en 1985, comme toute déréglementation financière, a ouvert une phase de concurrence engendrant un cycle du même type que ci-dessus.
Les risques sectoriels et d'entreprise sont en principe diversifiables par les prêteurs. ”

“ Le marché de la garantie est affecté par des distorsions fiscales, réglementaires ou prudentielles importantes. Il est, en effet, caractérisé par la coexistence d'acteurs qui ne sont pas placés dans des positions identiques : fonds de garantie avec mutualisation privée ou publique, garanties accordées par des acteurs privés ou des collectivités publiques, garanties accordées par des établissements de crédit ou des compagnies d'assurance. ”

“ Le groupe regrette en effet la place insuffisante des garanties marchandes (cautions simples ou mutuelles appuyées sur des fonds de garantie) de l'assurance-crédit et de l'affacturage qui sont des moyens modernes de gestion du risque par des professionnels ayant la compétence et la surface financière requises pour en optimiser la prise en charge. ”