Common law

“ En Angleterre, les droits des citoyens sont garantis par une tradition si puissante, par un droit coutumier si certain, par une common law, enfin, vraie souveraine du royaume, si précise et si respectée, qu'il n'est pas un pays sur terre où l'individu soit plus sûr de son indépendance et plus à l'abri de toute entreprise tyrannique du gouvernement contre sa personne ou contre ses biens.
Chez nous, ni les textes, ni les institutions, rien ne protège plus l'homme, le citoyen, le particulier. ”

“ LISTE ET CLASSIFICATION 201
vage, se formant et se transformant par le libre jeu des lois sociologiques, en face du case-law de type cultivé et rigide qu'est le common law. Les mérites et les défauts respectifs de ces deux modes de formation et de développement de la jurisprudence peuvent peutêtre fournir à l'heure actuelle l'un des terrains de la théorie des sources du droit se prêtant le mieux à de fructueuses études comparatives. ”

“ La common law, essentiellement formaliste, valide un contrat scellé (deed) du moment qu'il est régulièrement scellé1. L'équité, au contraire, exige l'existence d'une contre-prestation pour valider un contrat : cette contre-prestation constitue la « considération » au sens strict du mot2. Dans la vente immobilière, c'est, pour le vendeur, le prix ; pour l'acquéreur l'immeuble ou le droit cédé. ”

“ Malgré les modifications des conditions extérieures, la common law n'a en effet presque pas varié depuis le Moyen Age et la vente immobilière y est toujours conçue comme elle l'était en droit romain, c'est-à-dire que le contrat de vente lui-même, l'accord de volontés n'offre que le caractère d'un contrat préparatoire ne faisant naître que des obligations personnelles à la charge des parties, obligations que nous verrons par la suite et dont la plus importante consiste pour le vendeur à opérer la tradition de l'immeuble par un nouvel acte de caractère solennel. ”

“ Mais la common law ignorant le trust, il serait possible que le cocontractant soit obligé en équité à abandonner au mandataire le bénéfice de l'opération si celui-ci avait fait acheter par un trustee pour son compte. Seulement l'équité s'oppose à ce mode d'exercice du mandat, qu'elle considère comme imparfait, et c'est pourquoi elle permet à celui qui a donné le pouvoir ou pour le compte de qui il a été donné par la loi d'agir en nullité. ”

“ Si nous considérons du point de vue de l'équité les ventes opérées par le failli, nous nous trouvons en présence de règles beaucoup plus souples que les règles de common law. La vente opérée est valable en équité dans la mesure où l'actif de faillite est supérieur au passif, et dans la limite de cet excédent. Il sera ainsi possible à l'acquéreur d'éviter une perte totale dans le cas où il aurait conclu un contrat -de vente et imparfaitement examiné la situation du vendeur, même s'il s'agit d'un bien entré dans le patrimoine de ce dernier antérieurement à la déclaration de faillite. ”

“ Les pays de common law connaissent les privilèges, mais ils sont moins nombreux et de rang variable, parfois inférieur aux sûretés conventionnelles. Les privilèges fiscaux et sociaux garantissent des créances moins importantes, car les prélèvements obligatoires sont bien moins élevés. Les privilèges des salariés garantissent des créances moins importantes.
On pourrait à cette fin prendre pour critère l'idée de crédit, exprès ou tacite.
Seraient soumis à publicité les seuls privilèges qui garantissent des créanciers qui financent l'activité par leur crédit. ”

“ Les nécessités d'une vie économique plus intense et plus compliquée ayant amené la pratique à imaginer, comme nous venons de le voir, des droits plus souples et des modes de disposer plus commodes que ceux de la common law immuable, pour les protéger, des juridictions spéciales se développèrent : juridictions d'équité, qui, comme leur nom l'indique, devaient statuer en s'inspirant non des textes, mais de l'équité, en corrigeant ce que la coutume et son formalisme pouvaient avoir d'injuste. ”

“ Viser à l'exhaustivité de façon à permettre aux créanciers susceptibles d'octroyer un crédit d'apprécier le plus complètement possible les éléments non apparents de la solvabilité d'une firme ne pourrait être que l'aboutissement d'un processus extrêmement complexe dans le cadre institutionnel français (sur ce point voir Pr. Mouly : "La transparence des sûretés réelles") . Au surplus, on peut remarquer que les pays de common law n'y ont pas recours car leurs sûretés couvrent également des avances et des biens futurs dont la publicité serait rapidement périmée. ”

“ Si l'on veut dire par là qu'il n'y a maintenant en France plus de privilèges, c'est-à-dire point de lois spéciales ni de droits particuliers pour telles ou telles familles, telles ou telles propriétés, tels ou tels travaux, et que la législation est la môme et la circulation parfaitement libre pour tous sur tous les degrés de l'échelle sociale, on dit vrai; l'unité des lois et la similitude des droits est le fait essentiel et caractéristique de la société civile en France; fait immense, excellent et nouveau dans l'histoire des sociétés humaines. ”

“ Il y a le droit privé, le droit domestique et le droit public, suivant qu'il a trait à l'individu, à la famille ou à la société publique. Il y a le droit civil, qui est celui des citoyens entre eux; et le droit politique, ou celui des citoyens relativement au gouvernement de la société. Il y a le droit constitutionnel ou national, déterminé par la constitution politique de la nation ”

“ Nous qualifions ainsi toutes les doctrines qui partent de la société pour arriver à l'individu, du droit objectif pour arriver au droit subjectif, de la règle sociale pour arriver au droit individuel; toutes les doctrines qui affirment l'existence d'une règle s'imposant à l'homme vivant en société, et qui font dériver ses droits subjectifs de ses obligations sociales ”

“ La science du droit se propose pour but le règlement des relations que l'état de société établit nécessairement entre les hommes, la protection de tous les intérêts, le maintien de l'ordre public, et la sauvegarde des principes de justice, de liberté et d'équité. Elle établit les régies les plus propres à maintenir l'harmonie et la concorde.
Son objet est triple : les personnes, — les choses, — et les actions : « Omne jus, vel ad personas attinet, vel ad res, vel ad actiones. » (L. 1, Dig. de statu hominum.) Le Code civil ne vise que deux de ces objets, les personnes et les choses. ”

“ Par ordre public, il faut entendre non seulement le respect de l'ordre sur la voie publique, mais encore le respect des corps constitués, la constitution, la réglementation générale et légale de l'ordre social, comme aussi l'exercice, de tout ce qui a rapport à la magistrature, à l'armée, à la religion, à la famille, à la propriété et aux personnes. ”

“ Il voulait en étendre le champ jusqu’aux limites mêmes des sciences sociales, y introduire tout ce qui peut tenir sous les termes génériques de loi et de droit, entendus au sens le plus large, le droit naturel aussi bien que la loi écrite, le droit public dans toutes ses branches aussi bien que le droit privé, les lois économiques aussi bien que les règlemens administratifs, l’histoire et la philosophie des institutions aussi bien que l’application des règles qui leur sont propres. ”

“ Les lois civiles, quoique assez nombreuses, présentent comme concision, comme clarté, comme esprit de liberté, d'équité et de justice un ensemble de législation qui fait l'admiration des peuples civilisés. ”

“ La législation civile, comme la constitution politique, doit suivre le mouvement du siècle et modifier ses dispositions, suivant les circonstances, pour les mettre en harmonie avec les mœurs et les besoins nouveaux de la société qu'elle est appelée à régir. ”

“ Les gouvernants formulent les règles de droit parce que leur première mission est d'assurer la réalisation du droit. Cette règle de droit est la discipline sociale fondée sur l' interdépendance des hommes vivant en société. La loi. positive est l'expression même de cette règle ; elle doit donc avoir les mêmes caractères et la mêmeportée. Cette règle de droit est individuelle parce qu'elle s'applique aux individus; mais elle est sociale parce qu'elle dérive de la société elle-même. Etant sociale, elle, est générale. ”

“ Nous espérons montrer, dans la suite de ces études, qu’on peut construire la société entière conformément à cette idée directrice du droit, et qu’on en peut déduire tour à tour l’égalité progressive des hommes, la fraternité progressive, la formule de la justice, la loi des contrats, la règle des législations modernes. De plus l’histoire nous montre toutes les conséquences de cette idée tendant à se réaliser sous nos yeux et se réalisant même chaque jour de plus en plus. ”

“ Ces principes de droit civil, écrits dans la loi, ne sont pas autre chose que la proclamation des principes de justice éternelle et de droit naturel qui dominent toutes les conventions humaines, soit des particuliers, soit des peuples entre eux. ”

“ Dans une nation qui a une législation uniforme, les lois sont mieux connues, plus claires, mieux obéies; la vie sociale plus facile, les opinions générales mieux exprimées 3.
Les lois personnelles ou privilèges, sont celles qui ne sont faites que pour une certaine classe de personnes, à qui elles confèrent un bénéfice. On doit les multiplier le moins possible, afin de respecter l'égalité naturelle de tous les citoyens. Le caractère de la loi est, en effet, d'être obligatoire pour tous les membres de l'État, même pour la personne du prince. ”

“ Ainsi les lois sont une des causes de l’histoire des peuples, et la forme de chaque gouvernement est la raison des lois. Cette vérité, manifeste à l’égard des lois politiques, se montre dans le caractère et l’application des lois criminelles et civiles ; le petit nombre ou la multiplicité des lois, la proportion des peines, la forme des tribunaux, la rigueur légale, ou la liberté des jugements, tout est sous l’influence du principe de chaque gouvernement. Telle est l’influence de ces principes, qu’ils agissent sur les choses les plus immuables, les droits et les crimes des hommes. ”

“ Mais ce qui procède de l'individu représentant le premier degré de la personne sociale, procède à plus forte raison de la famille, de la commune, de la province et de la nation, qui sont la personne sociale au 2e, 3e et 4e degré; toutes sont douées de souveraineté, de droit et de liberté; toutes réclament l'inviolabilité, la justice et l'égalité; toutes veulent que la société dans son ensemble respecte les lois de leur être. ”

“ Fils, pères, époux, propriétaires, commerçants, citoyens, nous ne pouvons faire un seul pas sans que nous ayons à nous demander ce que la loi admet, ce qu’elle réprime, ce qu’elle punit, et, question plus haute, celle du Droit proprement, si ce qu’elle admet, ce qu’elle réprime, ce qu’elle punit, est conforme à la justice et aux besoins sociaux. ”

“ Art. 2. — Ces droits sont : l'égalité, la liberté, la sûreté, la propriété.
Art. 3. — Tous les hommes sont égaux par la nature et devant la loi.
Art. 4. — La loi est l'expression libre et solennelle de la volonté générale. Elle est la même pour tous, soit qu'elle protège, soit qu'elle punisse ; elle ne peut ordonner que ce qui est juste et utile à la Société ; elle ne peut défendre que ce qui est nuisible.
Art. 5. — Tous les citoyens sont également admissibles aux emplois publics. ”

“ La loi sociale, alors la constitution d'une société, est donc en quelque sorte comme une immense atmosphère de justice et de liberté, au sein de laquelle gravitent dans un même mouvement vital coordonné et harmonique, les diverses entités individuelles ou collectives de cette société, une fois déterminés le nombre et le caractère des entités qui y concourrent et qui y entrent. ”

“ Le pouvoir qu'implique ainsi pour les individus l'organisation des rapports sociaux telle qu'elle est conçue et voulue par le législateur, ce dernier le leur attribue dans sa pensée et il déclare dans la loi le leur attribuer sous le nom de droits ; en édictant la loi, il affirme qu'il entend que les individus, dans leurs rapports les uns avec les autres, n'aient que le pouvoir qu'il a conçu comme devant leur appartenir ; il affirme qu'il entend que ces individus n'aient que ces pouvoirs, et il les leur reconnaît et ne leur en reconnaît pas d'autres ”

“ La législation directe, avec sa majorité et sa minorité, n’est certainement pas le dernier mot de la science sociale, car c’est encore du gouvernement et, je l’ai dit, je suis de ceux qui tendent à la souveraineté individuelle. ”

“ Songez-y donc, la loi n'est que le verbe, la forme temporelle et saisissable du droit, l'instrument qui le fait régner dans le monde, et vous l'avez vu, le droit c'est le bien ! C'est l'harmonie du bien individuel et du bien social dans les différents buts de la vie offerts à l'activité privée et à l'activité publique. ”

“ Fixer les conditions essentielles de cette transaction entre l'individu et l'État, préciser pour les diverses manifestations de la liberté humaine leur point d'intersection avec le droit de la société, c'est là
poser les bases de l'organisation sociale, déterminer les droits publies des membres de l'État, fonder le Droit constitutionnel du pays. ”

“ On donne également le nom de droit, à l'ensemble, ou plutôt au résultat général des lois auxquelles les hommes, réunis en société, se trouvent soumis, et d'après lesquelles ils doivent diriger leur conduite. ”

“ Dans ce partage, le droit se réserve la fixation des principes sur lesquels doivent être tracées les formes inviolables de la coexistence sociale, les sphères de droits et d'obligations, de liberté et d'ordre tant des individus que du corps social, afin de leur assurer, avec l'inviolabilité de leur existence individuelle et distincte, toute la liberté d'action et toutes les garanties civiles dont ils ont besoin pour le développement régulier de leur destinée individuelle et collective. ”