Raymond Théodore Troplong

“ Les créanciers du débiteur ne peuvent faite saisir que les choses qu'il n'a pas aliénées, et qui sont encore sa propriété. Or, l'antichrèse est une aliénation des fruits de l'immeuble: ces fruits n'appartiennent plus au débiteur, qui les a cédés valablement à celui de ses créanciers qui s'est ménagé cette garantie. Vainement dirait-on que c'est une aliénation de choses n'existant pas encore. Mais on peut vendre des choses futures. ”

“ On doit préférer, à mon avis, un arrêt de la cour de Poitiers, du 22 avril 1825, qui a jugé que la subrogation légale ne pouvait avoir lieu au profit du créancier qui, primé par une hypothèque générale de nature à absorber la totalité du prix, ne se plaçait pas dans le cas prévu par l'art. 1251, n° 1, du Code Napoléon. Quelle que soit la répugnance qu'on puisse avoir à prononcer une déchéance sévère, il faut s'y résigner pour sauver les principes, dont il n'est pas permis de s'écarter en droit, sans ouvrir la porte au plus violent arbitraire. ”

“ Le créancier a dû au contraire faire tout cela : il n'a pas dû se reposer sur un crédit périssable et fragile ; s'il a eu la diligence d'un bon père de famille, il n'a pas dû rester étranger aux avant-coureurs qui annonçaient la ruine de son débiteur. Voilà sur quelles présomptions le législateur a raisonné.
M. Tarbé a prétendu que la faillite remontée était une faillite de droit et non de fait; je ne puis adopter cette opinion: la faillite n'est jamais qu'un fait. ”

“ N'est-il pas digne de sa noble mission d'accepter tous les progrès que réclament l'opinion publique, la bonne foi, la sûreté des capitaux?
Les défenseurs de l'inscription pourraient triompher du silence gardé par la Cour de cassation sur les principales raisons. En voici le résumé: voulez-vous que l'élection de domicile soit dans l'intérêt du débiteur qui veut radier? mais le débiteur ne peut jamais demander la nullité de l'inscription (1) ; combien, à plus forte raison, le créancier qui agit dans une autre sphère d'intérêts? ”

“ Néanmoins, comme il serait possible qu'en réalité l'adjudication ne produisît aucun autre résultat que de consommer en frais de justice une grande partie de la valeur de l'immeuble, la pratique a introduit l'usage d'ordonner, tout en rejetant l'exception, que le créancier poursuivant donnera bonne et valable caution de faire porter l'immeuble à si haut prix, que le tiers détenteur sera payé intégralement de sa créance première en rang (2) ; par ce moyen, tous les droits sont garantis et les principes sauvés. Je crois que cet usage n'a rien de contraire au Code Napoléon. ”

“ On voit que l'antichrèse n'attribue au créancier aucune préférence sur la chose qu'il détient à ce titre ; c'est en quoi ce contrat diffère du gage, qui, comme on le sait, est attributif d'un privilége spécial. Ainsi l'antichrèso n'empêche pas l'hypothèque de produire tous ses effets : l'antichrésiste n'a pas plus de droit sur le fonds de l'immeuble qu'un simple créancier chirographaire : il n'a de droits que sur les fruits. ”

“ Il s'est présenté la question de savoir si l'obligation de purger, imposée par le vendeur à l'acquéreur, est une de ces obligations personnelles qui s'opposent au délaissement. On disait pour l'affirmative que la soumission à purger entraîne l'obligation de payer le prix de la chose aux créanciers inscrits, qu'il y a donc impossibilité de délaisser de la part de l'acquéreur ; car le délaissement n'est pas le purgement de l'immeuble ; c'est une mesure toute différente, et qui suppose même que le purgement n'a pas eu lieu. ”

“ La section de législation avait proposé de faire durer l'inscription aussi longtemps que l'action personnelle contre le débiteur, ou que l'action hypothécaire contre le tiers détenteur. Mais cette proposition fut rejetée : l'action personnelle peut durer cent ans peut-être, soit par des actes conservatoires, soit par une suite de minorités. Or, comment un conservateur pourrait-il se retrouver dans cette foule de registres qu'il serait forcé de consulter tous les jours, et chaque fois qu'on lui demanderait un certificat d'inscription? ”

“ Enfin, quand M. Tarbé argumente de la bizarrerie qu'il y aurait à laisser subsister le contrat principal et à annuler l'hypothèque qui lui est accessoire, il argumente contre la loi elle-même; car l'art. 443 (anc.) du Code de commerce n'a pas ignoré sans doute qu'une hypothèque ne pouvait jamais être que l'accessoire d'une créance à qui elle sert de garantie; et cependant cet article ne frappe de nullité que la seule hypothèque; il laisse subsister l'obligation principale, s'il n'y a pas fraude. ”

“ Après avoir fait connaître l'objet et les formes de l'inscription renouvelée, je dois examiner quels sont les cas où ce renouvellement n'est plus nécessaire, parce que l'inscription a produit son effet.
Lorsque l'immeuble se trouve converti en argent, et que le droit des créanciers n'est plus qu'un droit sur le prix, on conçoit aisément que l'inscription a produit tout son effet, et qu'il n'est plus nécessaire de la renouveler, il n'y a plus de chose soumise à l'hypothèque : pignus luitur. ”

“ Il résulte de là que, dans notre hypothèse, on ne doit avoir aucun égard ni à l'ouverture de l'ordre, ni à la délivrance des bordereaux de collocation, ni au payement individuellement effectué entre les mains de chaque créancier. La consignation est un payement fait en masse à tous les créanciers. Or, quel est le but de l'inscription ?
D'attirer à elle le payement. Le but est donc atteint. Peu importe que le partage du prix ne se fasse qu'au moyen d'opérations ultérieures. L'ordre n'est que déclaratif des rangs de préférence existant lors de la conversion de l'hypothèque en somme mobilière. ”

“ Beaucoup de ces priviléges sont attachés par la loi à certains actes nécessaires de la vie civile, indépendamment de la volonté des parties. Tels sont les priviléges des frais de justice, des frais funéraires, de dernière maladie, etc. De ce qu'un individu est en faillite, il ne s'ensuit pas qu'il soit pour cela privé de l'eau et du feu. S'il est malade, il faut qu'il se fasse soigner ; s'il vient à mourir, l'humanité veut qu'il soit inhumé avec les honneurs dus à tout citoyen. ”

“ Mais si l'hypothèque se met en mouvement, on arrive à des résultats différents. L'action hypothécaire immobilise les fruits (1) , lorsqu'elle se dirige contre un tiers détenteur. Elle les immobilise également lorsqu'elle saisit entre les mains du débiteur la chose hypothéquée (2) . Or, d'après l'art. 2091 du Code Napoléon, l'antichrèse n'empêche pas l'hypothèque de s'exercer sur la chose donnée en nantissement, que l'antichrésiste possède au nom du débiteur. ”

“ Mais, en France, il n'en était pas ainsi : tout créancier avait droit de saisie. Le plus privilégié n'avait d'autre avantage que de se faire colloquer préférablement. De là, Loyseau concluait que le tiers détenteur privilégié pour ses impenses n'avait pas le droit de rétention, qu'il pouvait être contraint à délaisser, même avant que le prix de ses impenses lui eût été remboursé, sauf à lui, après que l'héritage aurait été vendu, à se faire colloquer à l'ordre par privilége. ”

“ En effet, il suffit que l'inscription fasse connaître que le capital inscrit produit intérêt, pour qu'aux termes de l'art. 2151, le créancier soit de plein droit admis à se faire colloquer, non-seulement pour les intérêts échus et déclarés, mais encore pour deux années d'intérêts à échoir et l'année courante, sans faire aucune déclaration à cet égard. Or, puisque la loi n'ordonne pas de déclarer les deux années d'intérêts à échoir, et qu'elle en dispense même formellement, comment serait-il possible qu'elle fît un devoir de parler de leur exigibilité? ”

“ De plus, les art. 442 à 447 (anc.) , loin de mettre sur la même ligne tous les actes passés par le failli dans les dix jours de l'ouverture de la faillite, établissent entre eux des catégories distinctes : les uns sont nuls de plein droit, les autres sont seulement susceptibles d'être annulés pour cause de fraude. Les actes nuls de plein droit et présumés frauduleux, sans qu'aucune preuve du contraire puisse être admise, sont les hypothèques (1) (et c'est sur le sort d'une hypothèque que la cour de Paris avait à statuer !) ”

“ Mais comme la pratique a été conduite en France par des hommes qui, dit Loyseau (2) , ignoraient le droit et ne savaient la source de l'action hypothécaire, il est arrivé qu'on a renversé l'ordre naturel des choses ; qu'on a demandé au tiers détenteur le payement, si mieux il n'aime délaisser ; qu'ainsi on a converti en obligation ce qui n'était qu'une pure faculté, et mis comme faculté ce qui était une véritable obligation ; l'habitude a ensuite propagé cette erreur : elle est passée dans plusieurs coutumes, et de là dans le Code Napoléon. ”

“ Ainsi il y a, dans l'art. 2148, trois formalités substantielles, sans lesquelles il n'y a pas d'inscription, savoir : le nom du débiteur, l'indication de la somme hypothéquée, l'indication de l'immeuble soumis à l'hypothèque. L'omission de ces formalités est une cause nécessaire d'erreurs préjudiciables, et rend forcément l'inscription nulle, tant à l'égard de tous les créanciers qu'à l'égard du tiers acquéreur. ”

“ Ainsi, le délaissement n'aurait aucun but à l'égard du créancier personnel. Il produirait seulement pour résultat de l'exempter des tracasseries ou même de la honte qui accompagnent une expropriation forcée, et de faire suivre l'expropriation sur un curateur. Mais il est juste qu'un mauvais payeur subisse ces désagréments et cette honte. Ce peut être un frein pour l'empêcher de manquer à ses obligations : la crainte de s'y voir exposé l'excitera à tenir loyalement ses promesses. ”

“ Peut-on raisonnablement soutenir qu'il y a conversion du droit réel qui affecte l'immeuble, en un droit sur le prix de cet immeuble, lorsque le prix est en suspens, et qu'il dépend des chances d'une enchère? Ainsi les droits ne sont fixés ni à l'égard de l'acquéreur, puisqu'on ne sait encore qui il sera, ni entre créanciers, puisqu'il n'y a pas de prix certain qui ait pu servir de matière à un quasi contrat. L'hypothèque subsiste toujours sur l'immeuble ”

“ L'art. 170 de notre Code Napoléon contient une formule analogue à la phrase de l'art. 2152, et la Cour de cassation a toujours jugé qu'elle ne contient rien d'irritant! Sans doute, l'article 2152 ne doit pas rester une disposition sans valeur; nous le reconnaissons hautement. Mais il n'est pas nécessaire de lui donner pour sanction une nullité qu'aucun intérêt raisonnable ne saurait réclamer, et qu'aucune loi ne prononce; les dangers que court l'inscrivant en ne faisant pas d'élection de domicile, seront une garantie suffisante de son observation. ”

“ Car une hypothèque n'empêche pas l'autre. Toutefois, un créancier second en hypothèque peut-il agir en délaissement lorsque le créancier premier en hypothèque est le tiers détenteur lui même, et qu'il y a vraisemblance que l'immeuble possédé par ce dernier n'est que l'équivalent de sa créance ? ”

“ Mais que dirons-nous si nous opposons le créancier antichrésiste aux créanciers hypothécaires? Tant que l'hypothèque ne se met pas en action, les créanciers hypothécaires n'ont aucun droit sur les fruits, qui, à leur égard, sont choses mobilières dont leur débiteur ne leur doit pas compte. Leur inscription elle-même n'est pas un titre qui leur donne action sur les fruits par la voie hypothécaire. Ils sont dans la même position que des créanciers chirographaires. L'antichrésiste peut donc jouir des fruits, sans que les créanciers hypothécaires puissent y mettre obstacie. ”

“ Mais il est plus que probable que cette jurisprudence ne serait pas suivie aujourd'hui. Elle n'a aucun fondement dans le Code; disons mieux, elle résiste au texte de nos lois, qui nous représentent partout la vente publique comme la fin de l'hypothèque (3) . Dans l'état actuel des choses, le créancier premier en rang n'a pas plus que les autres le droit de se mettre en possession : il n'a de préférence que sur le prix. ”

“ Le tiers détenteur peut même délaisser lorsqu'il a reconnu l'obligation, en qualité de tiers détenteur seulement, ou subi condamnation dans cette même qualité. Il suffit qu'il n'ait en lui rien de ce qui tient à l'obligation personnelle. Tant qu'il reste détenteur pur et simple, la faculté de délaissement lui demeure toujours ouverte.
L'acquéreur reconnaît l'obligation en qualité de tiers détenteur, lorsqu'il reconnaît que sa propriété est hypothéquée à la dette. Cette reconnaissance ne porte alors que sur l'hypothèque : elle n'a pas trait à l'obligation personnelle (1) . ”

“ Si ces frais n'étaient pas avancés par un créancier, il faudrait qu'ils fussent faits par la masse (2) . L'humanité en fait un devoir. Il en est de même des fournitures de subsistances. D'après l'art. 530 du Code de commerce, on doit prélever sur les biens du failli les sommes nécessaires pour venir à son secours et pourvoir à ses besoins, et ces sommes sont privilégiées (art. 565) . De cette disposition ne sort-il pas la preuve que l'existence de tous les priviléges généraux est bien loin d'être incompatible à l'état de faillite? ”