Droit musulman

“ Car bien que quelques parties spéciales du droit musulman aient entre elles une connexité nécessaire, cependant les théories qu'elles contiennent ne se laissent pas commodément ramener à des principes fondamentaux qui n'existent pas du tout chez les mahométans, sans immédiatement renverser l'ordre et la suite établis dans chaque matière et sans introduire des idées contraires au génie de l'islamisme. ”

“ Il ne faut pas oublier, par ailleurs, que parmi les quatre sources du Droit Musulman, se trouve le Consensus qui peut être considéré comme la clef de l'évolution de l'Islam, c'est le Consensus qui lui assure une souplesse et une malléabilité susceptibles de l'adapter aux civilisations les plus modernes. ”

“ Le Droit Musulman (art. 841-851 du Mourchid) admettait déjà cette forme de cautionnement à la différence du Droit français.
PRINCIPES QUE L'ON POURRAIT PUISER DANS LE DROIT MUSULMAN EN REVISANT LE CODE CIVIL
On peut puiser dans le Droit Musulman des principes beaucoup plus importants que ceux qui ont été déjà codifiés.
Toutefois, une méthode s'impose. Nous pensons que le recours au Droit Musulman doit avoir pour but : 1° De perfectionner les bases fondamentales de notre législation ; 2° De combler les lacunes existantes. ”

“ Dans le contact personnel qu'il s'impose avec les jurisconsultes musulmans de l'époque classique, surtout avec Khalil, Ibn Acem et leurs commentateurs, il se familiarise avec le tour d'esprit de ces auteurs. Il bute contre leur passion à tout prévoir, à ne rien laisser à l'influence du dehors. Avec eux il se perd au fond des impasses dans lesquelles les jette leur intempérance d'analyse. Et il découvre que le droit musulman pèche plus par exubérance qu'indigence, qu'il a à son service une abondante substance légale mais touffue et mal aérée. ”

“ Néanmoins., quelque étendue que soit en Occident, et principalement sur des spécialités, la connaissance de l'Orient, les pays européens ne peuvent pas encore se vanter de posséder un ouvrage qui présente le droit musulman d'une manière exacte et approfondie en toutes ses parties et qui expose, sous le point de vue dogmatique et pratique, toutes les règles sociales et juridiques particulièrement issues de l'islamisme. ”

“ Aux erreurs et aux lacunes qui déparent et déshonorent le droit public musulman, viennent s’ajouter sur le terrain du droit privé, d’autres erreurs ou d’autres lacunes qui n’ont pas moins contribué que les précédentes, à faire de la société islamique une des plus avilies et des plus misérables dont l’histoire garde le souvenir. ”

“ En outre, comment régler, dans l'opinion adverse, le conflit des lois française et musulmane, qui résulte de ce que l'hypothèque légale qui frappe les biens du tuteur est une institution purement française, n'ayant pas d'analogue en droit musulman ?
Les indigènes musulmans ont le droit de jouir de toutes les prérogatives qui sont attachées à la qualité de Français plutôt qu'à celle de citoyen. ”

“ Initiation à la science du droit musulman — Variétés juridiques, un livre, fruit de vingt-cinq années de travail, dont le but est de démontrer que la loi musulmane n'est pas un obstacle sérieux à l'établissement de nos institutions chez les indigènes de l'Algérie. ”

“ « Considérant que le droit musulman, purement religieux, met les justiciables mahométans en dehors du droit commun; que les tribunaux musulmans, mal recrutés, jugeant sans autre code que la loi religieuse musulmane, d'ailleurs mal interprétée et mal comprise par eux, ne peuvent juger impartialement et équitablement les non-Musulmans ;
« Que, d'autre part, les Israélites Tunisiens, élevés dans les écoles françaises, et ayant reçu le bienfait de la civilisation, ne doivent pas être soumis à des juges intolérants et à des juridictions s'inspirant des lois hostiles à leur égard, etc.. » ”

“ Le jugement superficiel et rapide porté par quelques auteurs, sur la prétendue inaptitude du Droit Musulman à l'évolution, doit être rejeté, car il est certainement mal fondé. Le Droit Musulman a beaucoup varié, il est doué d'une grande aptitude d'évolution et peut facilement se mettre au niveau de la civilisation contemporaine. ”

“ « L'Islam, précis et immuable en ses formes, s'adapte néanmoins aux évidentes nécessités ; il peut se transformer sans s'amoindrir et, à travers les siècles, rester en pleine possession de sa force vitale et de sa malléabilité. > M. Piola Caselli, conseille également dans un article publié dans l' « Egypte Contemporaine » de 1912, p. 195, de puiser les éléments d'une révision du Droit Civil Egyptien dans les principes du Droit Musulman, en faisant toutefois une réserve sur l'opportunité de procéder pour l'instant où il écrivait à ces emprunts. ”

“ C'est un des faits les plus saillants de leur vie intellectuelle. On trouverait difficilement chez d'autres peuples un aussi grand nombre d'ouvrages de législation. Et cependant on n'a pas tiré un grand parti jusqu'à présent, au point de vue de la législation comparée, de la connaissance du droit musulman. Quand on veut approfondir l'histoire du genre humain, on ne peut rester étranger aux lois qui régissent plus de cent millions d'hommes. ”

“ Si un Musulman se trouve sur le territoire des Infidèles et qu’il ne puisse y professer librement sa religion il est tenu de le quitter le plutôt possible, à moins qu’il n’ait l’espoir de convertir les habitans à l’Islamisme. ”

“ Celui qui déserte l'islamisme, mürtedd, est passible de la peine de mort, s'il ne revient pas à sa religion, et sa succession s'ouvre au profit de ses héritiers croyants, et à défaut de ceuxci, au profit de l'iman. Le mürtedd qui a échappé à la peine de mort, ne peut jamais hériter d'un musulman, mais les musulmans peuvent hériter de lui. ”

“ De même, s'il est vrai que, entre indigènes, les terres non francisées sont toujours soumises"au droit musulman, il est vrai aussi que le législateur est intervenu pour modifier les institutions musulmanes. ”

“ Cela prouve que, si les jurisconsultes musulmans peuvent déroger aux prescriptions formelles du Koran, le souverain d'un pays peut, à plus forte raison, y déroger, pour prendre des mesures d'assimilation et de civilisation qui ne contrarient pas ouvertement la loi et qui laissent libres la croyance et le culte. ”

“ Chez les schafiites et les azemites, un musulman n'hérite pas plus d'un mécréant que le mécréant n'hérite du musulman.
Quand des deux parents d'un enfant, l'un seulement est de la religion musulmane, le droit à sa succession est réglé par les lois de l'islamisme.
Les musulmans héritent les uns des autres, quelle que soit la diversité des sectes auxquels ils appartiennent : de même, les non musulmans, quelle que soit leur religion, héritent les uns des autres, dans les pays mahométans. ”

“ A ces écrivains il faut ajouter l'oeuvre des juristes commentateurs du Coran, créateurs des quatre rites orthodoxes dont les deux qui intéressent la France musulmane sont le rite hanéfite suivi dans l'Inde et en Turquie et le rite malékite usité dans la plus grande partie de nos possessions africaines. Or, la portée d'application du droit musulman varie sensiblement suivant les régions. Dans le territoire civil, moins la Kabylie, la loi musulmane s'applique au statut personnel d'état et de capacité, aux successions, aux donations, aux immeubles non francisés appartenant à des indigènes. ”

“ Le droit musulman est presque partout remplacé par le droit français, près de cinquante tribunaux musulmans ayant été supprimés depuis peu de temps. Les magistrats musulmans sont, par conséquent. réduits à un nombre très minime. Les territoires militaires n'existent plus que dans les zones éloignées la majorité des kaïdats a été supprimée. On conseille aux indigènes d'envoyer leurs fils dans des écoles militaires en France. L'entretien d'un jeune homme à Paris est une grande dépense ”

“ Les objets dont s'occupent les musulmans, dans les actes de leur vie, sont distingués de la manière suivante. Quant à leur légitimité, ils sont ou défendus, herom; ou défavorablement vus, mais cependant non prohibés, mekruh; permis, djoiz; légaux, sehih et dürüst; louables, helol; non valables, botil; enfin nuls, fosich. Quant à leur exercice, ils sont indispensables, wodjib, lazim ou fezz, commandés qu'ils sont par Dieu, ou simplement recommandes, sunnet, mendub et nofileh, ou particulièrement agréables à Dieu, sewob. ”

“ Les actes d'obligation absolue pour les Musulmans dans la g-uerre sainte sont : JO D'inviter les Infidèles, avant de les combattre, à embrasser la foi musulmane; à confesser l'unité de Dieu; et à reconnaître la vérité de la doctrine de Mahomet.
Si un Musulman tue un Infidèle avant que ce dernier ait été invité au nom du Prince ou de son lieutenant, à confesser l'Islamisme, il commet un péché; mais il n'encourt ni la peine du meurtre, ni l'amende, prix du sang versé. ”

“ Le Koran, chap. II, v. 27, s'exprime ainsi sur le droit de propriété en général :
« Tout ce qui est sur la terre, Dieu l'a créé pour vous. » De là les juristes musulmans déduisent.la conséquence que
286 EXPOSÉ DU DROIT MUSULMAN.
tout ce qui n'est pas en la possession d'un musulman, peut être acquis par occupation par le premier musulman venu. Ces choses s'appellent muboh, libres, res nullius, appartenan t au premier occupant. Le prophète dit : « Les hommes sont en communauté pour trois choses: l'eau, le feu et l'herbe. » ”

“ Les ehle dzimmet, c'est-à-dire les infidèles qui payent le djeziyeh, sont protégés dans leurs droits par les gouvernements musulmans; mais ils doivent montrer une déférence particulière envers les croyants. Il leur est interdit d'entrer dans une mosquée; ils doivent se distinguer des musulmans par un vêtement particulier, leurs maisons et constructions ne doivent être ni plus élevées ni plus belles que celles des croyants : ils ne doivent faire ni luxe ni dépense. ”

“ Tout musulman est tenu de restituer au véritable propriétaire une chose, dès qu'il apprend qu'elle est mäghsub, et l'on tient pour herom, illégal, de se servir d'une pareille chose, dès qu'il est certain qu'elle est mäghsub. ”

“ Cela démontre que des hommes haut placés, et recommandables par leurs talents et leurs lumières, ont, de bonne foi, puisé la loi musulmane dans les mauvais procédés que les maris arabes de la basse classe ont pour leurs femmes, c’est-à-dire dans les infractions à la loi. ”

“ Ils n'ont pas de volonté à eux, et ne peuvent dès lors, sans l'assentiment du maître, conclure aucune affaire civile ou contracter. Quoique l'esclave ne devienne pas libre par le seul fait d'embrasser l'islamisme , néanmoins l'orthodoxie musulmane est une condition indispensable de l'affranchissement.
Autres sectes. Les schafiites et les azemites ne tiennent pas cette condition pour indispensable.
Les enfants d'une esclave sont.la propriété de son maître, excepté ceux qu'il a lui-même procréés avec elle. ”

“ LE DROIT CIVIL. 77
leurs métiers, leurs réunions, et même en certains cas leurs paroles et leurs expressions, ressortissent des tribunaux scheri'et. Tout ce qui n'est pas conforme aux préceptes du scheri'et est illégal et nul, botil.
On trouvera plus bas des détails sur les diverses espèces d'actes et de choses, sur leur légalité et illégalité.
LA PROCÉDURE.
§ 3. Comme principe fondamental dans la procédure musulmane, règne cet adage :
Ef ole müselmin hemel ber sehhet,
ce qui veut dire : » que, dans tout acte d'un musulman, la « bonne foi est toujours présumée. » ”

“ Suivant les azemites, le voeu de faire le pèlerinage à la Mecque doit être accompli en personne; suivant les schafiites, l'exécution peut être remplacée par l'acquittement du kefforet.
238 EXPOSÉ DU DROIT MUSULMAN.
Il n'y a d'obligatoires en justice que les voeux faits sous quelque condition : le nezr teberru'e qui n'est qu'un simple sacrifice, n'est pas considéré comme un voeu légalement obligatoire. ”

“ Si la consécration a été faite en faveur de toute une société, chaque associé a le même droit de jouissance sur la chose consacrée. Si dans le contrat de » consécration, il a été dit par le wokif << que son wäkf s'adresse » à tous les musulmans; » — ou « que le maukuf est destiné à » tous les mahométans; » chaque fidèle de.la croyance islamique, à quelque secte qu'il appartienne, a droit à la jouissance de la chose consacrée. Quand le wäkf est fait dans l'intérêt des voisins ”

“ Et cette nécessité répond encore à une loi profonde de l'Islam; c'est la méthode d'islamisation si fortement mise en lumière par les célèbresX commentateurs du Coran. Le dogme fondamental, en législation musulmane, de la Contrainte, domine les moslems, des Résignés en Dieu, qui ne prennent les armes que pour défendre le Croissant, ne se soumettant à la force qu'aussi longtemps qu'ils ne peuvent s'y dérober. Si le musulman continue à obéir à une loi non islamisée, dès qu'il est en état de repousser la contrainte, il devient passible du feu éternel. ”

“ Mais les deux opinions s'accordent en ce point, que si, à cause de manque de foi ou de perfidie, le musulman n'est pas en sécurité pour sa religion, il y a pour lui obligation d'émigrer, de fuir, d'abandonner pays, argent, or, enfants, patrie? d'emporter sa religion dans les déserts, sur les mers, de la conserver dans les villes et les bourgs, ne trouvât-il pour subsister, que des racines d'arbres, de s'éloigner de ce séjour des miséra bles qui violent le pacte de Dieu et qui répandent le désordre sur la terre, et à ceux-là est réservé la mauvaise demeure. ”

“ Dans les cas douteux, les fidèles s’adressent à eux et en obtiennent des solutions toujours appuyées sur le Coran, la tradition prophétique, et conformes aux enseignements d’une des quatre écoles juridiques orthodoxes. Dans le cadre rigide de cette doctrine, tous les rapports sociaux ont trouvé place : dispositions de droit privé, règles de procédure et de droit pénal, régime fiscal, droit public. Les hommes qu’elle relie font partie de la même communauté, non seulement juridique, mais politique, leur patrie commune c’est l’Islam. ”