Jean Bailly

“ Trop souvent en effet l'acheteur se trouve en présence d'un
vendeur de bonne foi douteuse, d'un intermédiaire dont le métier est de faire réaliser l'affaire et puisque commerçant, il saura faire « l'article » en vantant le fonds de commerce sans même chercher à savoir quelle est sa valeur réelle. Une jurisprudence constante ne permet pas à l'acquéreur ainsi trompé sur la valeur de ce qu'il a acheté d'invoquer le vice de consentement tant qu'il n'y a pas eu manœuvres dolosives effectuées par le vendeur (telles que ventes fictives de marchandises) . ”

“ Nous estimons que cette différence entre les inscriptions d'hypothèques ou de privilèges de vendeur d'immeubles et les inscriptions de privilèges de vendeurs de fonds de commerce est fort importante et suffit à interdire d'assimiler de trop près les unes et les autres. Et cela d'autant plus qu'il faut remarquer que cette différence de traitement résulte non pas seulement d'une différence de textes de lois, mais aussi d'une différence de situation économique : un immeuble ne donne en effet lieu qu'à des transactions très rares. ”

“ Comme autre argument on assimile la souscription d'un effet de commerce à une novation par changement de débiteur. En effet lorsque des effets sont souscrits le créancier peut ne plus être le créancier primitif, mais tout porteur de l'effet. Mais en droit français la novation ne se présume jamais ; si donc l'effet n'indique pas qu'il comporte novation, il faut admettre que la cause de la dette demeure la même et que la transmission de l'effet entraîne transmission des garanties de la dette. ”

“ Il n'est pas possible de soutenir que le vendeur avait, pour seul but, en exigeant de son acheteur le paiement comptant, d'obtenir le plus de disponible immédiat. Si tel avait été son but, il aurait en effet fort bien pu vendre à crédit et immédiatement escompter sa créance.
Nous croyons, en outre, voir une contradiction entre les dispositions permettant la revision des prix pour les nantissements et celle qui limite la réduction aux sommes dont le débiteur n'est pas libéré au jour de la demande. En effet, qui supportera la réduction atteignant le nantissement ? ”

“ Par elle-même la revente du fonds de commerce ne rend pas la créance exigible. Il faut pour cela une clause particulière de l'acte de vente lui-même, pratiquement, cette clause figure dans beaucoup d'actes, et dans ce cas la loi n'a pas à prévoir la suite des garanties sur le fonds entre les mains du nouvel acquéreur, mais seulement à permettre au créancier de vérifier que le prix de la vente est honnête et non pas dérisoire pour cacher une collusion entre le propriétaire du gage et le nouvel acquéreur. ”

“ Pratiquement et juridiquement la distribution amiable s'analyse en une transaction passée entre les créanciers d'une part et le débiteur de l'autre. La question se pose donc de savoir si tous les créanciers doivent être capables de transiger. Cette condition nous paraît indispensable pour ceux qui ne reçoivent qu'un dividende. Par contre il nous semble qu'elle ne doit pas intervenir si l'incapable reçoit la totalité de sa créance.
Normalement c'est le détenteur des fonds qui procède à la tentative de distribution amiable (acheteur ou son mandataire, poursuivant, etc..) ”

“ Les frais faits pour la conservation de la chose gagée sont de droit commun privilégiés et profitent d'un rang préférable au privilège de vendeur. En effet, ils ont eu pour effet de conserver par définition la chose donnée en gage, donc de profiter à la bonne garantie du privilège. La seule question est dès lors de savoir à quel criterium on peut reconnaître que lesdits frais ont bien été faits pour la conservation de la chose.
On décide en général que seront privilégiés ceux sans lesquels la chose aurait péri en totalité ou en partie. ”

“ NON PAIEMENT DE LA CREANCE
Les diverses circonstances étudiées ci-dessus : Diminution de la valeur du gage ou changement de propriétaire ne permettent de présumer aucune mauvaise foi ni aucune incapacité de paiement de la part du débiteur.
Pratiquement, il arrive trop souvent qu'un débiteur refuse tout paiement ou soit incapable de se libérer. De droit commun le créancier possède certains moyens d'action. Mais en matière de ventes à crédit de fonds de commerce la loi a organisé certaines procédures particulières. Ce sont seulement celles-ci que nous allons maintenant étudier. ”

“ Après avoir déduit de ces bénéfices les charges qui grèvent le fonds lui-même et ce qui est nécessaire pour permettre à l'acquéreur de vivre, elles constatent un bénéfice net dont le montant sert de base à l'aménagement des échéances.
Dans les contrats ordinaires, le vendeur ne se préoccupe pas des moyens par lesquels l'acquéreur fera face à ses obligations. Au contraire, dans les ventes de fonds de commerce, le vendeur sait que son acquéreur a épuisé toutes ses ressources pour payer les frais d'acquisition et une partie du prix comptant. ”

“ On a admis que la confusion ne se produisait que si aucune autre créance inscrite n'existe, ou encore que la créance disparue renaît avec toutes ses garanties lorsqu'on a besoin d'elle. La théorie de M. Capitant au sujet général de la confusion nous paraît beaucoup plus juridique et fort près de la réalité : il admet que la confusion n'est pas une extinction de la créance, mais un simple obstacle à son exercice, à l'exécution de l'obligation. ”

“ Si donc l'immeuble a diminué ou augmenté, cette variation n'interviendra pas. En outre, il faut insister sur le fait que la rescision pour lésion est établie uniquement en faveur du vendeur, rien d'analogue n'existant en faveur de l'acquéreur. Or en matière commerciale il s'agit au contraire de favoriser l'acheteur.
Nous voyons donc que la lésion du droit immobilier ne peut à aucun point de vue servir de base pour l'établissement d'un texte permettant la revision des prix d'acquisition des fonds de commerce. ”

“ Mais, nous ne devons pas oublier de remarquer que bien souvent le vendeur primitif sera devenu acquéreur d'un autre fonds. Il comptera naturellement sur les billets qu'a souscrits son acheteur pour se libérer lui-même de ceux qu'il aura souscrits. Si ces billets dont il est bénéficiaire sont touchés par la nouvelle loi, il pourra se trouver gêné dans sa trésorerie, sans, dans tous les cas, pouvoir, lui aussi, demander à son vendeur les mêmes délais de grâce. ”

“ A la grande différence du privilège de vendeur, la seule qui à proprement parler nous intéresse, le nantissement ne s'exerce pas par prix distincts sur les deux catégories d'éléments pouvant être nantis. Par suite, aucune division de la somme garantie n'est nécessaire, seule l'énumération des éléments grevés devant expressément figurer dans l'acte ; faute de quoi le nantissement est restreint aux éléments incorporels ordinaires : enseigne, nom commercial, droit au bail, clientèle et achalandage. ”

“ L'art. 6 de la loi de 1909 indique en effet que « l'acquéreur, à défaut d'entente pour la distribution amiable... est tenu de consigner ». Le désaccord d'un seul créancier empêche la distribution amiable. Mais nous pensons qu'il y a lieu d'adopter en notre matière des règles analogues à celles de la distribution amiable civile pour laquelle il est admis que les créanciers qui ont donné leur accord peuvent faire sommation à celui qui résiste d'avoir à comparaître devant le notaire qui établira les dividendes revenant à chacun. ”

“ La loi spéciale dont nous devons, avant toute autre chose, tenir compte, c'est indiscutablement l'art. 26, si
besoin l'art. 27 (très particulier) de la loi de 1909, et avant tout l'esprit dans lequel la loi de 1909 a été rédigé. Ce qui frappe en premier lieu dans la rédaction de cette loi, c'est le soin pris pour assurer la publicité du privilège. L'art. 26 le révèle bien en décidant que tout événement important de la créance doit être mentionné en marge de l'inscription pour la bonne marche et l'entière validité des garanties. ”

“ La cause principale d'extinction de l'action résolutoire est la disparition du privilège lui-même. En effet lorsque le privilège de vendeur disparaît, elle cesse d'être opposable aux tiers sans pour cela cesser d'exister entre créancier et débiteur, comme nous l'avons vu ci-dessus. ”

“ Le bailleur d'un local quelconque peut, lorsqu'il n'est pas payé de ses loyers, agir comme tout autre créancier ; il saisira alors son débiteur et fera vendre les objets saisis.
Mais cette manière de procéder présente pour lui un grave inconvénient : le locataire mauvais payeur demeurera dans les locaux et la procédure sera à recommencer pour chaque terme. La loi donne donc au bailleur impayé le droit de demander la résiliation du bail. Souvent même une clause du bail prévoit la résiliation comme pénalité en cas de non paiement du loyer. ”

“ Les seuls privilèges qui puissent être à proprement parlé inscrits sur un fonds de commerce sont le privilège de vendeur du fonds et le nantissement. Mais à un certain point de vue, les hypothèques immobilières peuvent venir en concurrence avec le privilège de vendeur ou le nantissement. ”

“ Le concours avec les créanciers gagistes ordinaires est par définition impossible. En effet si le meuble donné en gage est entre leurs mains, il leur est propre et le privilège de vendeur n'interviendra que si un solde bénéficiaire existe. Si au contraire le meuble est demeuré dans le fonds de commerce, le privilège de vendeur existera seul, sans tenir compte d'un soi-disant gage non sanctionné par le déplacement de l'objet. ”

“ Il nous semble, en effet, impossible d'assimiler les transactions concernant un fonds de commerce dont la valeur est essentiellement variable et dans de très fortes proportions, à celles qui portent sur les biens du droit immobilier où les valeurs présentent au contraire un caractère indéniable de stabilité. ”

“ Le tiers porteur auquel seul l'effet de commerce est remis ne dispose par suite jamais des garanties afférentes à la dette primitive, mais seulement de celles dont est assortie la lettre de changé.
Il est souvent parlé à ce sujet de novation, ce terme est certainement impropre. La dette primitive n'est en effet pas éteinte. Le créancier conserve le choix entre les garanties de la lettre de change et celles de la créance primitive. ”

“ Remarquons dès maintenant que les greffiers des tribunaux de commerce ne demandent pratiquement pas que la subrogation soit enregistrée et procèdent à la mention en marge sur simple présentation des billets régulièrement endossés dans les termes du droit commercial.
De ce défaut d'enregistrement la nullité doit-elle suivre ?
Rien dans la loi de 1909 ne l'indique. De droit commun l'enregistrement n'est nécessaire que pour donner date certaine aux actes sous-seings privés. ”

“ Si les bénéfices manquent de se réaliser par la mauvaise gestion ou l'incapacité de l'acquéreur, il est logique et équitable qu'il subisse les conséquences de sa faute et que le vendeur obtienne réalisation de la valeur du fonds à lui donné en gage. ”

“ La moyenne des citoyens composant l'État français, et qui ne sont ni débiteurs ni créanciers d'un prix de fonds de commerce, est-elle appelée à retirer certains avantages de la réduction du prix des fonds, par exemple sous la forme d'une baisse du prix de la vie ? ”

“ La majorité des auteurs tiennent le plus grand compte de la nature des effets de commerce eux-mêmes. Selon la théorie admise, il est décidé bien souvent que l'endossement de l'effet entraînera ou non transmission des garanties particulières à la créance primitive, en l'espèce le privilège de vendeur. ”

“ Le transport de la créance sur la tête du nouveau créancier doit être notifié au débiteur, à moins que celui-ci ne l'accepte; pour cette acceptation un acte authentique est indispensable. Sauf stipulation contraire, la vente entraîne transmission au cessionnaire de tous les accessoires de la créance (caution, privilège, hypothèque) . Celui qui vend en droit civil une créance est tenu (sauf stipulation contraire) de garantir simplement l'existence de la créance et non pas la solvabilité présente ni future du débiteur. ”

“ En effet les transactions concernant les fonds de commerce se font presque toujours avec l'aide d'un intermédiaire qui présente le vendeur à l'acheteur ; lequel intermédiaire rédige également l'acte de vente et ne prend pour ces deux opérations qu'une commission unique.
Le notaire, parfait rédacteur, est très mal placé pour servir d'intermédiaire. Dès lors l'acheteur serait obligé de payer une première commission à l'homme d'affaire qui lui servirait d'intermédiaire, puis une seconde commission au notaire rédacteur de l'acte. ”

“ Dirons-nous par exemple que les marchandises doivent être obligatoirement vendues avec le fonds ? Il s'agit là d'un élément essentiellement consomptible, qu'il faut obligatoirement renouveler au fur et à mesure qu'il disparaît. Dans tous les commerces portant sur des denrées périssables les marchandises sont nécessairement remplacées chaque jour (boulangerie par exemple) . L'art. 1er, § 1 et 2, indique lui-même que certains éléments sont considérés comme primordiaux : clientèle et achalandage, droit au bail, enseigne et nom commercial. ”