Tobias-Michael-Carel Asser

“ Mais quid de la capacité des témoins, des dispenses, de la récusation ?
Évidemment, nous ne sommes plus en présence de formalités de procédure. Nous ne pouvons pas davantage admettre l'autorité exclusive de la loi qui gouverne le rapport juridique sur lequel il y a contestation (supra, n° 80) .
Les questions de capacité ne concernent pas uniquement l'intérêt privé des parties ; la loi qui déclare certaines personnes incapables de témoigner en justice, indépendamment de la récusation, est d'intérêt public et doit être appliquée dans tout procès, sans distinction (1) . ”

“ On a émis des doutes au sujet de l'autorité que peut exercer en Angleterre, tant sur la personne que sur les biens, un tuteur ou un curateur nommé à un mineur ou à un aliéné, par une loi ou une justice étrangère. Il est constant que l'existence d'un tel tuteur ou curateur n'empêche pas que la justice anglaise ne soit compétente pour en nommer un autre, ou faire pour une enquête de novo sur l'état mental de l'étranger qu'on affirme être aliéné. ”

“ Quoi qu'il en soit, le caractère juridique de la société doit toujours être déterminé par la loi du lieu où elle a son établissement, son siège social. Il est vrai que dans les pays de la dernière catégorie on ne pourrait guère parler de siège social au point de vue juridique ; mais il existerait bien un siège de fait, qu'il serait possible de reconnaître (1) .
(1) Une société est étrangère quand c'est à l'étranger qu'elle a son principal établissement, c'est-à-dire le centre de son exploitation, et non ses bureaux ou la plupart de ses actionnaires. ”

“ Nul, en effet, n'est tenu de témoigner à autrui de la bienveillance ou de la courtoisie, et cette théorie aboutirait bien souvent à laisser le choix de la loi qu'il lui plairait d'appliquer à l'arbitraire du juge. Telle paraît être encore, cependant, la doctrine de Foelix, lorsqu'il dit que « tous les effets que les lois étrangères peuvent produire dans le territoire d'une nation, dépendent absolument du consentement exprès ou tacite de cette nation. » ”

“ M. Demangeat remarque fort justement : « Ainsi, d'après M. Foelix, un homme ne peut avoir son domicile que dans le territoire de la nation dont il est membre. C'est là une idée qui nous paraît complètement inadmissible.» Il est vrai, toutefois, comme le remarque encore l'éminent commentateur de Foelix, que «dans la grande majorité des cas la loi du domicile sera en même temps la loi du peuple dont l'individu est membre. » ”

“ On distingue en particulier les habilitantes, les intrinsèques, les extrinsèques et les formalités d'exécution (1) . — On appelle habilitantes celles « qui rendent capables de faire certains actes les personnes qui en sont incapables par état ; » ainsi l'autorisation maritale, celle du conseil de famille, de justice: ce ne sont évidemment pas des formalités proprement dites. — Les formalités intrinsèques, que l'on appelle aussi viscérales, ne le sont pas davantage : ce sont celles qui constituent la substance même de l'acte, telles que le consentement des parties contractantes. ”

“ La loi française règle et réglera, même pour l'étranger, la matière commerciale. C'est une règle du droit des gens. La loi nouvelle est obligatoire ; elle constitue un cas de force majeure, elle est une force majeure, un fait imprévu, opposable devant tous les tribunaux étrangers, reconnu par le droit des gens. Aucun tribunal du monde ne déclarera le recours perdu devant un pareil fait. ”

“ Et si l'on admet la compétence du juge du domicile commercial, une difficulté peut naître du fait que le débiteur a souvent plus d'un établissement ; il faudra toujours alors rechercher où est son domicile civil, et si c'est une société qui est débitrice, où en est l'établissement principal. Quant aux sociétés par actions, elles ont leur siège légal, qui est seul pris en considération.
C'est la loi du siège social qui décidera si la société commerciale peut être mise en faillite comme telle, indépendamment des associés. ”

“ Si la société n'a pas le droit d'ester en justice au lieu où est le siège social, ce droit ne lui sera reconnu nulle part ; le seul effet que le contrat qui l'a constituée aura à l'égard des tiers, c'est que la loi du siège social gouvernera les engagements de la société envers les tiers et des tiers envers la société. ”

“ En effet, dit-il, le droit international avant admis que, sauf quelques cas exceptionnels, c'est la loi du lieu de la destination du navire qui règle les rapports entre les propriétaires du navire et ceux de la cargaison, la diversité des lois n'est donc pas un obstacle : toutes les parties intéressées savent d'avance quelle est la loi qui régit ces rapports : il n'y a pas de conflit de lois proprement dit. — D'un autre côté, les principes sur lesquels repose le droit des avaries grosses sont fort différents dans les différents pays. ”

“ L'Institut de droit international, dans sa session d'Oxford (1880) , a pris la résolution suivante :
« L'état et la capacité d'une personne sont régis par les lois de l'État auquel elle appartient par sa nationalité.
« Lorsqu'une personne n'a pas de nationalité connue, son état et sa capacité sont régis par les lois de son domicile.
« Dans le cas où différentes lois civiles coexistent dans un même Etat, les questions relatives à l'état et à la capacité de l'étranger seront décidées selon le droit intérieur de l'État auquel il appartient. » ”

“ Non, assurément ; les tiers seront au bénéfice de la loi de la situation, qui exige la délivrance, c'est-à-dire tout au moins un ordre conforme donné par le vendeur au dépositaire. C'est ce qu'a bien senti M. Field, quand il dit plus loin : " Une nation peut conférer à tous créanciers sujets à sa juridiction un privilège sur des meubles corporels ou incorporels qui se trouvent dans les limites de son empire, par préférence à ceux qui se prévalent d'un acte de transmission étranger non effectué conformément à ses propres lois (1) . ”

“ Que l'on voie dans le divorce, comme la cour suprême du Massachussetts, un châtiment que l'époux outragé inflige au coupable avec la permission de la société, idée assurément erronée (1) ; ou que l'on tienne la loi qui autorise ou exclut le divorce pour une manifestation de principes religieux, politiques et moraux faisant partie intégrante du droit public, impératif, auquel le juge doit obéir; toujours on est forcé, selon nous, de proclamer l'application de la loi du for compétent, quelle que soit la nationalité des époux et quel que soit le lieu de la célébration du mariage. ”

“ La loi autrichienne sur les faillites, de 1868, distingue aussi (§ 61) entre les biens mobiliers et les biens immobiliers du débiteur mis en faillite à l'étranger ; sauf dérogation par traités ou dispositions particulières, les biens mobiliers doivent être délivrés, sur demande, à la faillite étrangère, tandis que les immeubles ne peuvent être affectés qu'aux faillites ouvertes dans le territoire.
Dans les pays dont la législation ne permet pas de distinguer, on a coutume d'apprécier les effets de la faillite étrangère selon les principes des jugements étrangers. ”

“ On appelle droit international privé l'ensemble des principes qui déterminent quelle loi est applicable, soit aux relations juridiques entre personnes appartenant à des Etats ou territoires différents, soit aux actes faits en pays étrangers, soit enfin, dans tous les cas où il est question d'appliquer la loi d'un Etat, dans le territoire d'un autre État. ”

“ Rappelons le traité d'union pour la protection de la propriété industrielle, signé à Paris le 20 mars 1883, outre la France, la Belgique et la Suisse, par le Brésil, l'Espagne, le Guatémala, l'Italie, les Pays-Bas, le Portugal, le Salvador et la Serbie. ”

“ L'égalité entre regnicoles et étrangers, au point de vue du droit civil, implique leur égalité au point de vue de la compétence judiciaire en matière civile. Et nous disons que le juge n'a pas à s'enquérir de la nationalité des parties lorsqu'elles-mèmes ne l'invoquent pas, tandis que la doctrine de l'incompétence absolue et de la déclaration d'office, appliquée d'une manière conséquente, imposerait au juge l'obligation de rechercher d'office, dans tout procès, si les parties ne sont pas étrangères, ce qu'assurément personne ne veut. ”

“ Nous ne sachions pas que ce système soit consacré par aucune des législations actuelles des Etats civilisés; il n'est possible que dans un état social inférieur. Mais ce n'est qu'en la rattachant à un tel système, que l'on peut expliquer la doctrine qui soumet à la lex rei sitoe chacun des éléments divers de la succession (2) .
Entre ces deux extrêmes se place une doctrine mixte, d'après laquelle l'application de la loi du défunt est limitée aux meubles, tandis que les immeubles sont transmis conformément aux lois de leur situation (3) . ”

“ La femme acquiert par le mariage la nationalité de son mari.
(1) Le principe de la réalité a été défendu encore par Odier, en 1827, dans sa Dissertation sur l'application des lois étrangères qui règlent la capacité de contracter. Odier conclut que « tout étranger, même non résidant, même en simple passage, qui viendra contracter à Genève, doit être jugé d'après les lois personnelles de Genève, à moins qu'il n'existe avec sa nation des traités exprès et réciproques, par lesquels il aurait été stipulé qu'on le jugerait d'après les lois de capacité de son pays. » ”

“ La capacité de la femme sera donc déterminée par sa propre loi nationale, puisque c'est seulement par le mariage qu'elle acquerra la nationalité du mari (2) .
Quant à leur substance, les stipulations sont régies par la loi qui régirait les biens des époux s'il n'y avait pas de stipulation. Le plus souvent, en effet, en matière de contrat de mariage, l'autonomie des contractants est plus restreinte qu'en d'autres conventions, parce que le législateur doit veiller aux intérêts de la famille, au bien des enfants, à l'exercice de l'autorité maritale. ”

“ Les gouvernements sont-ils obligés et autorisés à veiller à ce que le juge fasse une application correcte des traités internationaux ? Si le gouvernement d'un pays n'a pas le droit de s'immiscer administrativement dans l'application des lois, il n'a pas davantage ce droit à l'égard des traités ayant force de loi. Il n'y a pas lieu d'invoquer à ce propos les devoirs mutuels des États. ”

“ D'autres, considérant la prescription comme une faveur accordée au débiteur, laquelle n'anéantit pas le droit du créancier, mais y est opposée comme exception, appliquent la loi du domicile du débiteur (1) .
D'autres font observer que si cette doctrine était admise, le débiteur pourrait faire tort à son créancier, en se transportant en un pays où le délai requis pour prescrire est plus bref ; ils appliquent en conséquence la loi du lieu où le débiteur avait son domicile au moment du contrat (2) .
D'autres préfèrent la loi du lieu du payement. ”

“ Pour établir sous quel régime un étranger est marié, des actes et des faits indiquant qu'il a entendu se fixer en France et se soumettre à la loi française dans les dernières années de sa vie, ne peuvent prévaloir contre renonciation du juge du fait que ledit étranger a entendu suivre la loi de son pays au moment de son mariage, seule époque à considérer.— Arrêt de l'Obertribunal de Berlin, 5 février 1872. ”

“ Parmi les conditions sous lesquelles l'exequatur sera accordé aux jugements étrangers par les tribunaux du pays où l'exécution doit avoir lieu, sans revision du fond, — on doit stipuler que le demandeur aura à prouver que le jugement étranger est exécutoire dans l'Etat où il a été rendu, ce qui implique la preuve qu'il est passé en force de chose jugée, dans tous les cas où la législation du pays où le jugement a été rendu , ne considère comme exécutoires que les jugements contre lesquels il n'y a plus de recours. ”

“ L'étranger dont le premier mariage a été légalement dissous dans son pays, soit par le divorce, soit par toute autre cause, a acquis définitivement sa liberté et porte avec lui cette liberté partout où il lui plaira de résider. ”

“ La doctrine de la soumission volontaire est à peu près abandonnée aujourd'hui. La doctrine qui rallie, à bon droit, le plus de suffrages en divers pays, est celle qui voit simplement dans le régime légal l'effet direct de la loi. Ainsi pensaient déjà d'Argentré, Pufendorf, Boullenois ; parmi les auteurs modernes de langue française, Odier, dans son Traité du contrat de mariage, oeuvre si sage et si bien mûrie (t. I, 48, n° 37) ; M. Thoel, M. Stobbe, M. Fiore, M. de Bar, Sir Robert Phillimore, enfin, tout récemment, M. Teichmann, dans l'ouvrage cité au numéro 50. ”

“ Selon M. Esperson (ouvrage cité, p. 78) , le changement de nationalité est sans effet sur ce qu'il appelle les qualités naturelles, ainsi sur la question de savoir si l'on est marié ou non, enfant légitime ou non, mais le changement pourra influer sur ce qu'il appelle les qualités civiles, telle que la majorité ou la minorité, les droits de la femme, etc. M. Esperson pense que l'étendue de la puissance paternelle et maritale, et par conséquent aussi les restrictions de la capacité personnelle de la femme mariée, doivent être appréciées d'après la loi nationale actuelle du mari. ”

“ Elles donnent la préférence, dans certains cas, à la loi la plus favorable à la validité de l'acte. Ainsi le Code général prussien, le Code autrichien, la loi allemande sur les lettres de change, lo Code suisse des obligations (2) . Savigny ne désapprouve pas cette dérogation au principe de la loi personnelle (3) .
Tel n'est point notre sentiment. La capacité doit être gouvernée par un seul et même droit, d'une manière constante, indépendante du lieu où l'on contracte. ”

“ La déclaration de paternité prononcée à l'étranger contre un Français, sera sans effet en France. Mais l'enfant naturel étranger pourra invoquer en France le jugement en reconnaissance forcée rendu en sa faveur dans son pays conformément à sa loi nationale; Pau, 17 janvier 1872. — Une action en recherche de paternité ne saurait être intentée en France. Sans doute la recherche de la paternité dépend de statut personnel, mais les considérations dites de moralité publique qui ont dicté l'article 340 du Code civil, doivent l'emporter dans les pays de Code Napoléon. ”

“ Pour qu'un syndic de faillite, nommé par jugement d'un tribunal étranger, soit recevable à former tierce opposition contre une décision d'un tribunal français qui, d'après lui, préjudicie aux intérêts des créanciers, il n'est pas nécessaire que le jugement étranger ait été déclaré exécutoire en France : il suffit que le syndic justifie de sa qualité. ”

“ A quoi les partisans du domicile répondent que toutes les lois concernant l'état personnel n'ont pas ce même caractère; que, d'ailleurs, on change de nationalité, entre autres par naturalisation à l'étranger, et qu'ainsi, même en admettant le principe de la nationalité, une personne devra bien souvent se soumettre à d'autres lois qu'à celle du pays où elle a vu le jour. ”