Charles Foucart

“ En matière d'offices, si le principe de la garantie, qui est de la nature de toute vente, est conservé, son application est forcément restreinte par le caractère particulier de notre sujet. C'est ainsi qu'il ne saurait être question d'une éviction proprement dite, selon la classification précédente.
Si l'office est une propriété privée, il est aussi une fonction publique, et le titulaire d'une telle fonction n'en peut être dépossédé que par la seule volonté du
souverain qui l'a conférée. ”

“ Il est certain que le donateur ne peut avoir contre le tiers cessionnaire plus de droits que contre le donataire lui-même, et que l'office restera entre les mains de son possesseur.
Mais pourra-t-il demander à ce titulaire une indemnité ?
Nous- ne le pensons pas. La donation d'un office - n'est pas, comme une donation immobilière, soumise à la transcription, et le tiers n'est donc pas en faute d'avoir ignoré que le cédant n'était pas propriétaire incommutable. D'autre part, l'office étant un meuble, le cessionnaire de bonne foi pourrait lui opposer l'article 2279 G. civ. ”

“ La Chancellerie interdit d'insérer dans les traités de cession la clause portant que le cessionnaire sera propriétaire de l'office à partir du jour de la cession et pourra en disposer à son gré dès cette époque (2) .
Il ne suffit pas d'être nommé ; il faut de plus se faire recevoir, c'est-à-dire prêter serment dans les délais fixés par la loi, ou, à défaut, par l'administration (3) . La nomination donne le titre, mais un titre imparfait. La prestation de serment confère à l'officier le complément de son caractère d'officier public. ”

“ Il se peut que certaines fonctions, au lieu d'être révocables à la volonté du prince, reçoivent, dans le but de garantir la libeité des citoyens, une certaine consolidation entre les mains de ceux qui les détiennent, mais outre que cette irrévocabilité n'est jamais entière, elle ne peut aboutir à la création du moindre droit, selon le sens qui seul nous intéresse ici, au profit du fonctionnaire inamovible. Il y a dans tout droit un caractère particulier qui ne peut, rationnellement, s'imprimer sur une chose déjà marquée d'un caractère public. ”

“ L'obligation de garantir la possession paisible de l'office trouve sa première et principale application en ce qui concerne les faits personnels du cédant qui, bien qu'ils ne constituent pas des cas d'éviction proprement dite, altèrent indûment la plénitude de la possession du cessionnaire.
De plein droit, et sans qu'il soit besoin d'une stipulation expresse, le cédant est tenu de ne rien faire qui puisse porter atteinte aux avantages résultant de la clientèle qu'il a cédée. ”

“ L'intérêt général de la société prime l'intérêt particulier du cédant. Quelles que légitimes que soient les prétentions de l'ancien titulaire non payé, on ne saurait l'admettre à faire tomber le décret de nomination qui a investi son successeur et à reprendre l'office. Mais il n'est pas complètement désarmé. Il lui reste le privilège établi par l'article 2102 - 40 en faveur du vendeur d'effets mobiliers non payé. La jurisprudence, après quelques dissidences de peu de durée, a reconnu au vendeur de l'office un privilège qui frappe le prix entre les mains du titulaire débiteur (1) . ”

“ C'est cette dernière raison qui, à ce qu'il nous semble, pourrait, plus que toute autre, mettre l'office hors du commerce.
Qu'une fonction publique ne puisse être dans le commerce à raison de sa nature, c'est ce qui ne peut faire aucun doute. Le titulaire de cette fonction n'a sur elle aucun droit, au sens juridique du mot ; dès lors, comment pourrait-il transmettre à une autre personne un droit quelconque sur sa fonction. ”

“ Dans la jurisprudence, c'est surtout cette action en répétition que l'on voit en exercice à propos des différends élevés à l'occasion de contrelettres.
La distinction précédente n'ayant pas d'intérêt pratique, nous simplifierons l'exposé des effets de la nullité, en les examinant par rapport à l'action en répétition.
Voyons d'abord quelles sont les personnes qui peuvent exercer l'action en répétition.
A. Qui peut exercer l'action ?
La nullité qui frappe la contre-lettre est une nullité absolue, car elle est d'ordre public. ”

“ Dans les rapports avec les particuliers, l'officier ministériel reste non seulement propriétaire de sa clientèle, mais son droit de propriété s'étend à tout l'office. Le droit commun doit gouverner ses relations juridiques avec les particuliers, et étendre son domaine jusqu'à la limite au delà de laquelle il serait porté atteinte aux droits de l'Etat sur les offices. ”

“ Aujourd'hui, la confidence apparait à beaucoup comme un vestige de l'ancienne vénalité qu'il faut bien se garder de restaurer. La Chancellerie la proscrit irrémissiblement des traités soumis à son agrément, et la décrète avec énergie de violation de l'ordre public (2) . Les tribunaux qui, en matière d'offices, ne cherchent plus les règles de leurs décisions que dans les circulaires ministérielles, et se font une religion de les sanctionner fidèlement, refusent d'accorder aucune action à ceux qui se réclament d'une clause d'intérim. ”

“ L'office ministériel, en effet, n'est pas un de ces offices où le profit est en quelque sorte fixé à l'avance par la loi et par les limites dans lesquelles la fonction s'exerce, sans que l'officier ou le fonctionnaire puisse augmenter sa clientèle ou ses profits par une activité plus grande, ou les perdre par sa négligence ou son incurie ”

“ Vis-à-vis de l'Etat, il n'y a que des relations de fonctionnaire à gouvernement, et l'office apparaît avec son caractère principal de fonction publique, incompatible avec toute idée et toute expression de vente ; dans les rapports du cédant et du cessionnaire, l'objet essentiel de la transmission est la clientèle, susceptible d'aliénation à titre onéreux, et permettant avec la chose l'emploi du mot. ”

“ La nullité ne découle pas davantage de l'esprit de la loi de 1810. Le pouvoir de contrôle que cette loi a conféré au Chef de l'Etat ne doit s'exercer que sur tout ce qui intéresse l'ordre public. Or les conditions relatives au prix, la fixation de son taux surtout, n'ont pas de relation avec l'ordre public. Un prix trop élevé pourra être préjudiciable à l'acquéreur ; pareille stipulation pourra nuire à sa fortune privée, mais les particuliers n'auront pas nécessairement à en souffrir. ”

“ La loi du 2 juillet 1862 a été plus loin pour les agents de change, en leur permettant de mettre cette valeur en société. C'est le droit de présentation (ou la valeur qui le représente) que la société a pour objet pendant sa durée, et, par suite, après sa dissolution, le droit de présentation est indivis entre le titulaire ou ses héritiers d'un côté, et les bailleurs de fonds de l'autre. ”

“ Non seulement cette indemnité ne peut être considérée comme un prix de vente, soumis au privilège du vendeur, (3) , mais l'officier ne conserve même pas sur cette indemnité une créance qui puisse faire l'objet d'une cession. La destitution fait perdre à l'officier, qui en est frappé, tous ses droits, non seulement sur l'office mais aussi sur sa valeur pécuniaire. Si l'état impose au successeur une prestation, c'est qu'il le veut bien, et il donne à cette somme la destination qu'il lui convient. Il l'attribue aux créanciers ”

“ Pour pouvoir transférer la propriété d'une chose, il faut en être soi-même propriétaire. On peut aussi faire vendre une chose, malgré son propriétaire, quand ce propriétaire est votre débiteur. (Art. 2092, 2093 C. Civ.) Pour pouvoir céder un office, il faut d'abord que l'office vous appartienne à titre de propriétaire, ou qu'il se trouve dans le patrimoine de votre débiteur et que vous soyez dans les conditions voulues pour le saisir, supposé que la saisie d'un office soit possible. ”

“ La qualité de créancier est beaucoup plus incertaine et contestable que celle d'héritier; elle peut susciter de longs débats judiciaires dont le gouvernement ne peut attendre l'effet.
Même dans l'hypothèse où les héritiers tiendraient le droit de présentation de la loi de 1816, les créanciers ne pourraient pas encore y prétendre. ”

“ Le cessionnaire, il est vrai, par cela même qu'il a laissé les créances de l'étude au cédant, s'est lui aussi obligé envers lui ; il s'est engagé à supporter les actes de poursuite, même préjudiciables, qu'elles nécessiteraient. Le cédant devra donc échapper à la garantie quand les faits seront tels que; s'il avait reculé devant le procès, il aurait couru sérieusement le risque de ne
pas être payé, et quand, de plus, il a apporté dans la conduite du procès tous les ménagements que pouvait exiger le crédit de l'étude. ”

“ Ils méconnaissent la véritable nature de l'office, en lui supposant a priori un caractère simple et uniforme ; l'un ne voulant voir dans l'office qu'une fonction publique, l'autre prétendant, avec un égal parti pris, ne découvrir en lui qu'un élément vénal. ”

“ Si elle ne lèse aucun texte de loi, la stipulation d'une contre-lettre ne blesse pas davantage l'ordre public. Elle n'intéresse que la fortune personnelle du candidat. C'est là une question pécuniaire d'ordre tout-à-fait privé.
D'ailleurs l'action en nullité des contre-lettres se heurterait à une fin de non recevoir. S'il y a eu fraude, l'acquéreur y a trempé comme le vendeur, et c'est le cas d'appliquer la maxime : Nemo auditur propriam turpitudinem allegans.
Telle est la première jurisprudence. ”

“ Les arguments les plus solides de la doctrine consistent à rappeler que le droit de présentation n'est qu'une délégation de la puissance publique, et qu'il est dans l'esprit de la loi de 1816 de faire une distinction entre les héritiers, continuateurs de la personne du titulaire, succédant à ses intérêts d'honneur comme à ses intérêts d'argent, pouvant par
I suite être considérés comme investis après lui d'une délégation de la puissance publique, et les simples créanciers, dont l'intérêt pécuniaire est le seul mobile. ”

“ L'exercice du droit de présentation combine, dans un acte juridique, la transmission de deux éléments, dont les natures respectives sont essentiellement inconciliables : d'une part, l'instrument de travail, le cabinet, la clientèle qui constituent un capital productif de revenus au même titre que le cabinet et la clientèle d'une personne exerçant une profession libre ; d'autre part, la fonction publique
et le droit de présentation, qui sont hors du commerce. ”

“ Un arrêt de la Cour de cassation du 21 juin 1864 sanctionna cette théorie ('2) . Aujourd'hui, c'est la mémo opinion qui est en faveur ; la cession n'est pas assimilée à une contre-lettre dérogeant à l'acte de résignation soumis à la Chancellerie, et ne peut, par suite, être frappée à ce titre d'une nullité d'ordre public. Le but de la contre-lettre est de modifier le contrat principal; d'où il suit qu'elle ne peut intervenir qu'entre les mêmes parties, seules capables de déroger à leurs conventions primitives. ”

“ « On ne comprendrait pas, dit-il, qu'un majeur de 21 ans, qui a une pleine capacité pour faire les actes les plus préjudiciables à son patrimoine, les donations par exemple, ne fût pas apte à acheter un office ». En conséquence il se prononce pour la validité.
Les conventions qui viennent d'être examinées sont toutes accessoires à un traité de cession soumis à l'approbation du Chef de l'Etat, et se trouvent contenues dans des actes secrets que les parties passent entre elles. On peut concevoir une convention d'intérim principale et indépendante de tout autre contrat. ”

“ De deux choses l'une pourtant, ou la société est valable ou elle est nulle. Si elle est valable, les associés doivent supporter leur part de pertes, mais conséquemment ils sont co-propriétaires du fonds social, et doivent entrer en partage avec le titulaire, à l'exclusion des créanciers personnels de celui-ci. Si elle est nulle, les associés ne sont que de simples créanciers, ils doivent venir, pour leur mise, en concurrence avec les autres créanciers du titulaire, et ils ne doivent supporter aucune part des dettes. ”

“ D. Rép., V° Soc., no 168.
où elle prononce la nullité, en donne aussi pour motif qu'il est impossible de tolérer que le vendeur ait le droit de s'immiscer dans la gestion. Mais le partage des bénéfices n'implique pas le droit d'immixtion, qui n'appartient qu'aux associés. Le cédant ed comme un employé rétribué au moyen d'une part dans les bénéfices, et cet employé n'a aucun droit d'immixtion. La distinction faite par la jurisprudence est donc un peu subtile. ”

“ Si nous envisageons d'abord le cas où un majeur, n'ayant pas encore la capacité requise pour se taire nommer à une charge, stipule d'un titulaire que celui-ci lui cédera son office, dès que les conditions requises pour la nomination se trouveront réunies, nous rentrons dans une hypothèse déjà rencontrée au moment où nous avons étudié la capacité du cessionnaire, et à laquelle il convient d'appliquer la solution déjà donnée. ”

“ Dans ces trois cas, l'objet donné rentre dans les mains du donateur, quand il s'agit de toute autre chose que d'un office, et si la cause de révocation est l'inexécution des charges ou la survenance d'enfants, le donateur peut exercer ses droits contre les ayants cause du donataire comme à l'égard du donataire lui-même. La nature particulière de l'office impose à ces règles quelques transformations. H est évident que le titulaire donataire, une fois investi du droit de présentation ne peut pas en être privé contre son gré. ”

“ Un officier public, obligé d'abandonner définitivement sa charge, et désireux de la remettre à son fils, qui n'a pas encore atteint les conditions d'âge ou de stage nécessaires, stipule de son cessionnaire qu'après la disparition de ces obstacles, l'étude sera transmise à son fils. Un majeur, ou le père d'un mineur, qui n'a pas encore satisfait aux mêmes conditions stipule du tiulaire d'un office que celui-ci rétrocédera sa charge, soit au stipulant, soit à son fils mineur, quand les conditions susdites existeront. ”