Gabriel Rogier

“ La seule difficulté que peut soulever l'art. 6 consiste dans le véritable sens à donner au verbe instrumenter. Tout le monde est d'accord pour reconnaître qu'il ne faut pas voir une contravention à notre article dans le fait par un notaire d'assister à de simples pourparlers hors des limites de son ressort, alors même qu'il aurait pris note des conventions des parties de manière à pouvoir plus tard rédiger l'acte dans son étude. Mais ne faut-il pas aller plus loin et décider qu'intrumenter c'est uniquement rédiger l'acte, instrumentum, en la forme authentique? ”

“ BASES ET ÉTENDUE DE LA RESPONSABILITÉ NOTARIALE DANS NOTRE ANCIENNE JURISPRUDENCE, DANS LA LÉGISLATION INTERMÉDIAIRE ET DANS NOTRE DROIT ACTUEL.
La responsabilité, c'est l'obligation où se trouve une personne de réparer le préjudice causé par elle à une autre par son fait, sa négligence ou son imprudence. Cette responsabilité peut être selon les cas pénale ou civile : pénale, lorsque sa cause originelle tombe sous le coup de la loi répressive ; civile, lorsqu'elle consiste uniquement en une indemnité pécuniaire. ”

“ D'abord quant à la capacité, un notaire est sans doute tenu en conscience d'avertir ses clients des incapacités qui peuvent exister chez eux ; mais en somme c'est à chaque partie de s'assurer de la capacité de son cocontractant, car nemo igncirus esse debei conditionis ejus cum quo contrahit. Un notaire ne saurait donc être responsable de la nullité d'un acte provenant de l'incapacité de l'une des parties ; à moins bien entendu qu'il ne se fut rendu coupable de dol ou de fraude envers l'incapable, auquel cas sa responsabilité se trouverait au contraire gravement engagée. ”

“ Cet article est ainsi conçu : « Les notaires peuvent, sauf dans les cas où leur responsabilité est expressément fixée par la loi, être condamnés, s'il y a lieu, à payer des dommages-intérêts, en cas que les actes, par eux reçus, aient été annulés pour vice de forme ou bien aient été déclarés ne pouvoir valoir que comme actes sous signature privée, indépendamment de toute action de dommage, en cas de dol ou de fraude de leur part. » — Depuis une loi du 26 avril 1876, la législation n'est plus nécessaire pour mettre à exécution un acte notarié hors du ressort du notaire rédacteur. ”

“ DE LA RESPONSABILITÉ DES NOTAIRES COMME GÉRANTS D'AFFAIRES.
(Art. 1372 et suiv. du Code Civil) .
La gestion d'affaires est le fait volontaire et licite d'une personne qui sans mandat ou en dehors des limites de son mandat, agit, stipule ou promet dans l'intérêt d'autrui.—Le quasi-contrat de gestion d'affaires est déjà fort rare dans la vie ordinaire ; ce n'est donc à plus forte raison que très accidentellement que des
notaires se trouveront agir en qualité de gérants d'affaires de leurs clients. ”

“ Des auteurs fort estimables pensent que dans le cas de maladie ou d'absence, le notaire substitué reste responsable de l'acte, à moins toutefois que le substituant n'ait à se reprocher une faute personnelle;-que dans le second cas, au contraire, le substituant assume toute la responsabilité. Mais telle n'est pas notre opinion ; il nous semble difficile d'admettre qu'un notaire malade ou absent puisse être déclaré responsable d'un acte auquel il n'a pris aucune part, dont il ignore peut-être même l'existence ”

“ DES TÉMOINS CERTIFICATEURS.
(Art. 11 de la loi de ventôse) .
Aux termes de l'art. 11 « le nom, l'état et la demeure des parties devront être connus des notaires, ou leur être attestés dans l'acte par deux citoyens connus d'eux, ayant les même qualités que celles requises pour être témoin instrumentaire. » La contravention à notre article n'est pas visée dans l'art. 68; elle n'entraîne donc pas la nullité de l'acte; mais peut-elle permettre d'intenter contre le notaire contrevenant une action en dommages-intérêts? ”

“ Les auteurs les plus récents, et la Cour de cassation s'est maintes fois rangé à leur opinion, sont à peu près d'accord pour décider qu'il y a lieu de distinguer entre les nullités extrinsèques ou nullités de forme et les nullités intrinsèques ou nullités tenant au fond du droit : les premières seules doivent toujours engager la responsabilité de leur auteur ; les secondes en cas de dol ou de faute lourde seulement. Cette opinion nous semble à la fois très sage et très équitable ; elle a pour elle la tradition historique et est conforme aux idées des rédacteurs de la loi de ventôse (1) . ”

“ Pour pouvoir déclarer un notaire responsable d'un placement hypothécaire, il faut que, se constituant mandataire du prêteur, il soit sorti de sa mission de simple notaire. Souvent en effet, le notaire ne servira pas d'intermédiaire, mais uniquement de rédacteur à la convention des parties ; il répond alors des formalités de l'acte, mais il ne saurait être responsable de l'efficacité du placement (Nancy, 22 août 1867, D. P. 68, 2, 117 ; Cassation, 6 juillet 1870, D. P. 71, 1, 145) . Mais comment devra s'y prendre le notaire pour constater sa non participation à la conclusion du prêt ? ”

“ Remarquons d'abord le silence de l'art. 972 sur cette question : « Dans l'un et l'autre
cas, nous dit en effet le troisième alinéa de cet article, il doit en être donné lecture au testateur en présence des témoins; » et ce silence est d'autant plus significatif que l'art. 23 de l'ordonnance d'août 1735 exigeait la lecture du testament par le notaire. Nous pourrions donc ce semble conclure en faveur de la négative, et cependant la question est des plus controversées soit en doctrine, soit en jurisprudence (1) . ”

“ Nous ne voyons, pour notre part, aucune raison pour priver une personne atteinte de surdité de la faculté de tester en la forme publique; nous admettons donc que la lecture du testament peut être faite par le testateur; seulement, en présence des incertitudes de la jurisprudence sur ce point, le notaire, pour mettre complètement à couvert sa responsabilité, fera bien de mentionner la double lecture de l'acte, faite à haute et intelligible voix par lui et le testateur, en présence des témoins ”

“ Le notaire est-il personnellement obligé de s'assurer de l'idonéité des témoins; est-il responsable de leur manque de capacité? La raison de douter vient de ce que, en général, les témoins testamentaires sont choisis par le testateur lui-même ; et pourtant la jurisprudence décide l'affirmative, toutes les fois que le notaire a négligé d'interpeller le testateur et les témoins sur la parenté de ces derniers avec l'un des légataires ou sur telle autre condition prescrite par la loi. ”

“ Il n'y a en Russie d'actes solennels que ceux relatifs aux mutations ou aux restrictions de la propriété immobilière ; tous les autres contrats peuvent indifféremment être passés devant notaire ou sous signature privée. Les actes notariés russes doivent être rédigés en présence de deux ou trois témoins ; la présence effective de ces derniers est toujours nécessaire au moment de la signature des parties et s'il s'agit d'un testament ou bien encore d'un acte intéressant une personne sourde, aveugle ou muette, les témoins doivent assister à la confection entière de l'acte. ”

“ Quoi qu'il en soit d'ailleurs de ces assertions la preuve littérale, cela est bien certain, est la dernière dans l'ordre chronologique ; ce mode de preuve suppose en effet un état de civilisation assez avancée que l'on ne trouve pas d'ordinaire à l'origine des sociétés. Ce sont d'abord les prêtres qui se réservent exclusivement le droit de constater par écrit les conventions ; puis apparaissent les scribes « dont la profession, comme toutes les autres, naquit des besoins de la société et de l'esprit du gain pour ceux qui s'y livrèrent (3) . » ”

“ D'où la question suivante : un sourd peut-il faire valablement un testament authentique et un notaire le recevoir sans s'exposer plus tard à des dommagesintérêts? La question en somme revient à celle-ci : le testament doit-il nécessairement être lu au testateur par le notaire? ”

“ Le notariat commence à prendre une grande importance au XIVe siècle ; à cette époque le duel judiciaire tend de plus en plus à disparaître des mœurs ; d'autre part l'écriture est encore bien peu répandue et par suite les actes sous seing privé sont assez rares ; de là la nécessité de recourir à un notaire pour faire constater ses conventions. Aussi ne serons-nous pas étonné de trouver maintenant des notaires auprès de toutes les juridictions laïques ; il fallut réglementer avec plus de soin qu'on ne l'avait fait jusqu'alors la preuve au moyen d'actes notariés ”

“ Le droit de Justinien et en particulier ses Novelles ou plutôt l'Epitome Novellarum de Julien se répandit et fut enseigné de bonne heure dans le midi de la France ; or, comme nous le savons déjà, c'est précisément dans les Novelles que se trouvent réglementés les actes et la profession des tabellions ; dès lors rien d'étonnant à ce que nous rencontrions dans le notariat de cette époque et de ces contrées de nombreuses règles inspirées par le souvenir de la législation romaine. ”

“ Enfin l'art. 10 s'occupe des surcharges, interlignes et additions dans le corps de l'acte pour les prohiber de la façon la plus absolue et prononcer la nullité des mots surchargés, interlignés ou ajoutés ; il s'occupe également des ratures : les mots rayés doivent être comptés et approuvés de la même manière que les renvois, sinon on les considérerait comme taisant toujours partie de l'acte. L'infraction aux prescriptions de cet article est punie d'une amende de dix francs, de la condamnation possible du notaire aux dommages-intérêts des parties et même de destitution en cas de fraude. ”

“ On pourl'ait en douter si les travaux préparatoires de la loi de 1843 ne venaient lever toute difficulté à cette égard ; non, même dans ce cas, la présence effective du second notaire ou des deux témoins n'est pas exigée par la loi; une donation en effet insérée dans un contrat de mariage n'en change pas la nature (Bordeaux, 27 mai 1853, D. P. o4, 2, 90) . — Mais il existait une lacune dans le Code Civil, lacune importante et depuis longtemps-signalée par l'opinion publique à l'attention du législateur nous voulons parler de la publicité des contrats de mariage. ”

“ Le lieu où l'acte est passé doit être mentionné à peine de nullité (art. 12) . On comprend facilement le but de cette mention; elle permet de s'assurer si le notaire a instrumenté dans son ressort et par suite s'il avait la compétence voulue pour recevoir l'acte.
Il n'est pas indispensable d'indiquer le locus loci, la maison où l'acte a été passé ; il suffit d'énoncer la ville ou la commune.
La date de la réception de l'acte, c'est-à-dire l'année, le mois et le jour de sa confection, doit de même être énoncée. Il est à remarquer que l'art. 12 ne parle pas du mois ”

“ Le concours de témoins ou d'un second notaire n'est pas nécessaire pour donner l'authenticité à un acte, à moins que l'une des parties ne soit atteinte de cécité, de surdité, de mutisme, ne connaisse pas la langue allemande, ou qu'il ne s'agisse de certains actes spéciaux. Le ministère des notaires est obligatoire pour de nombreux actes, notamment pour tous les contrats intéressant la propriété foncière et les droits réels immobiliers. La responsabilité est rendue effective par un cautionnement de cinq cents à mille florins ”

“ On n'en voit pas trop la raison. Quoi qu'il en soit, la règle est bien certaine : l'acceptation expresse est indispensable à la validité d'une donation ; aussi le notaire exposerait-il grandement sa responsabilité en négligeant d'exprimer dans l'acte l'acceptation des donataires (Cassation, 27 mars 1830, 1) . P. 30, 1, 111) , caria donation, devant être forcément rédigée dans la forme authentique, ne pourrait valoir même comme acte sous-seing privé; il faudrait la refaire en la forme légale (C. G. art. 1330) ce qui souvent sera impossible. ”

“ Presque chaque jour, en effet, ces officiers publics sont chargés par leurs clients de chercher un placement hypothécaire à leurs capitaux, ou bien encore d'accomplir les formalités nécessaires pour conserver leurs droits, transcription d'un acte, inscription d'un privilège ou d'une hypothèque, etc.
Quelles sont, en pareille circonstance, les obligations du notaire? Quelle doit être sa responsabilité? C'est ce qu'il nous faut maintenant rechercher. ”

“ L'ordonnance d'Orléans, œuvre du chancelier Michel de l'Hôpital, commande aux notaires d'apposer dorénavant leur signature au bas de chaque acte transcrit sur leurs protocoles et de mentionner la signature des parties et des témoins ou leur déclaration de ne savoir signer à peine de nullité de l'acte et d'amende arbitraire (art. 83 et 84) .
A l'époque où nous sommes arrivés, la maxime : « Témoins passent lettres », était encore admise ; néanmoins on ne se dissimulait pas les dangers de la
preuve testimoniale. ”

“ Cependant, encore aujourd'hui, on peut signaler une différence : le déposant, dans le second cas, a un privilège sur le cautionnement auquel sont tenus les notaires, en vertu de l'art. 33 de la loi de ventôse (G. G. art. 2102, 7°) ; il n'en a pas dans le premier.
Nous avons déjà eu l'occasion d'examiner les obligations du notaire relativement à ses minutes; nous renvoyons donc aux explications données plus haut à ce sujet. — Même responsabilité par rapport au testament olographe ou mystique déposé en son étude pour être mis au rang de ses minutes, en vertu de l'art. 1007 du Code Civil. ”

“ L'action en dommages-intérêts est ouverte à quiconque a éprouvé un préjudice par la faute du notaire ; mais le ministère public poursuivant criminellement le notaire ne pourrait pas demander des dommages-intérêts au nom de la partie lésée. ”

“ Nous venons de dire à l'instant qu'un notaire ne pouvait pas figurer comme partie à un acte sous le nom de l'un de ses clercs; mais remarquons bien qu'en pareil cas l'interposition de personnes doit être prouvée et peut être combattue par tous les moyens ; un clerc n'est jamais en effet de droit présumé interposé par rapport au notaire chez lequel il travaille et on a toujours considéré comme parfaitement valable l'acte où figurerait un clerc du notaire rédacteur, soit comme partie intéressée, soit comme mandataire de la partie intéressée (Lyon, 11 février 1851, D. P. 52, 2, 136) . ”

“ Ces dispositions modifient profondément plusieurs articles de la loi de ventôse ; peuvent être en effet témoins dans un testament et ne peuvent pas l'être dans un acte notarié ordinaire : les personnes privées de la jouissance ou de l'exercice de leurs droits politiques, celles qui ne sont pas domiciliées dans l'arrondissement communal, les parents, alliés ou serviteurs du notaire (Grenoble, 12 juillet 1878, Rev. Not. 1880, n° 5950) , ou du testateur, les serviteurs des légataires ; mais à l'inverse, l'art. 975 étend au quatrième degré l'incapacité que la loi de ventôse restreint au troisième. ”