Joseph Tréca

“ Outre cette différence entre la responsabilité délictuelle et la responsabilité contractuelle quant à la manière d'apprécier la faute, il en existe une autre quant au taux des dommages-intérêts. En cas de faute délictuelle, c'est la réparation complète du dommage éprouvé qui doit être procurée. Au contraire, en cas de faute contractuelle, c'est seulement ce qui a pu être prévu lors du contrat qui peut être réclamé, à moins qu'il n'y ait eu dol (art. 1150 Code civil) .
Enfin il faut signaler une troisième différence entre les deux sortes de responsabilité relativement à la
preuve. ”

“ Nous croyons donc que le notaire est responsable dans tous les cas de la nullité d'un acte occasionnée par l'incapacité d'un témoin, mais il ne faut pas oublier que les tribunaux conservent un libre pouvoir d'appréciation pour déterminer les limites dans lesquelles cette responsabilité est engagée. Ils ne doivent condamner que « s'il y a lieu », c'est-à-dire qu'ils ont à examiner si, en tenant compte des circonstances, le notaire a fait preuve d'une négligence suffisante pour le rendre responsable. ”

“ Il serait d'autant plus inadmissible de permettre au notaire de refuser son ministère que souvent les particuliers et quelquefois les tribunaux sont obligés de recourir à lui.
Mais si aux termes de la loi, les notaires sont tenus de prêter leur ministère, il y a certainement des limites à cette obligation ; on ne peut les forcer d'être en permanence à la disposition du public : à l'impossible nul n'est tenu. ”

“ Il appartient d'abord à la Cour de cassation de décider si les faits définitivement constatés par les Cours et les Tribunaux constituent une faute qui puisse engager la responsabilité du notaire. Il y a là une question de droit qui, après avoir été résolue par les juges du fait, doit être examinée à nouveau par les juges du droit (1) . La Cour de cassation ne fait qu'apprécier les conséquences légales des faits reconnus constants par les juges du fond, conformément à ses pouvoirs essentiels (2) . ”

“ Le notaire qui accepte la mission dont nous venons de parler l'accepte évidemment comme titulaire de l'étude où l'acte est reçu et ses successeurs reprennent son obligation à cet égard. Mais il peut arriver que l'on fasse insérer dans un acte une élection de domicile dans l'étude d'un notaire autre que celui qui reçoit l'acte. Cela se présente fréquemment parce que l'article 2148 du Code civil exige que le créancier indique dans le bordereau d'inscription des privilèges et hypothèques, un domicile élu par lui dans l'arrondissement de la situation des biens. ”

“ Supposez maintenant qu'il suffise pour établir le mandat d'en alléguer l'existence, et voyez de quel danger le notaire est menacé. L'habitant de la campagne calcule avant tout, et s'il est engagé dans une affaire qui a mal tourné pour lui, il tentera de tirer parti de ses relations toutes de confiance établies entre lui et le notaire à côté duquel il vit ; et il ne lui en coûtera pas, en vue d'éviter un préjudice, d'opposer ses relations mêmes et de s'en autoriser pour alléguer le mandat et en faire sortir une responsabilité à la faveur de laquelle il parviendrait à s'exonérer. ”

“ Au lieu d'appliquer exactement la règle de la loi de Ventôse qui ne voulait même pas qu'on rendît sans pitié le notaire responsable de sa moindre négligence, dans l'exercice de ses fonctions, on a préféré, au contraire, accumuler sur la tête de cet officier public les charges les plus variées, ne se rattachant que de loin à sa profession et lui demander raison de tous ses manquements à des obligations ainsi multipliées. ”

“ Les plus importants de ces actes sont : les contrats de mariage, les donations entre-vifs, les constitutions d'hypothèque, les subrogations conventionnelles consenties par le débiteur, les subrogations à l'hypothèque légale de la femme mariée, les actes respectueux.
En ce qui concerne les autres contrats, les particuliers sont libres de les rédiger eux-mêmes ; mais en fait, bien souvent, à cause des avantages que présente l'acte notarié (1) , les parties ne se contenteront pas d'un acte sous seing privé et s'adresseront à un notaire pour qu'il revête leur convention du caractère authentique. ”

“ Mais ils demandent qu'étant admis le principe de leur responsabilité limitée, basé sur l'extrême diversité de leurs obligations, on leur en fasse la juste application ; qu'on n'assimile pas au notaire prévaricateur, indigne de toute commisération, celui qui s'acquitte honnêtement de ses délicates fonctions et qui, malgré toute son attention, n'est pas à l'abri d'une erreur ou d'un oubli. ”

“ Il n'y a pas non plus de quasi-contrat qui lierait le notaire envers les personnes qui n'auraient pas été parties à l'acte ; car le fait qui donnerait naissance à ce quasi-contrat n'est pas purement personnel au notaire : la sollicitation et l'acceptation des fonctions notariales dérivent bien de la volonté du notaire, mais ce n'est pas lui qui se crée, qui se nomme fonctionnaire public ; c'est le Chef de l'Etat qui agrée le candidat et lui confère ses pouvoirs ”

“ C'est craindre le danger avant qu'il ne soit arrivé. Il sera temps de
réprimer l'abus quand il se présentera ; tant que le notaire ne stipulera pas en termes vagues par une formule banale et d'une manière trop générale qu'il se décharge de toute responsabilité à raison de la nullité de l'acte ou des suites funestes de l'opération, tant qu'il précisera, au contraire, les risques sur lesquels il a attiré l'attention de son client et à propos desquels il veut décliner sa responsabilité personnelle, il n'y a pas de raison pour considérer comme lettre morte une telle manifestation de volonté. ”

“ Ce tempérament apporté au droit commun se justifie facilement car « mille considérations militent en faveur du notaire. Il ne peut pas en thèse se soustraire aux réquisitions de ses clients qui eux ont à se reprocher d'avoir choisi tel notaire plutôt que tel autre.
Obligé de rédiger les accords des parties au milieu souvent de leurs causeries, ou bien appelé en hâte le jour, la nuit, auprès d'un mourant, un oubli peut aisément lui échapper. On ne doit point faire le procès à la fragilité humaine » (1) . ”

“ Quant au mari qui autorise sa femme, la jurisprudence admet qu'il n'est pas partie à l'acte, quand du moins l'acte ne contient pas de stipulations susceptibles de lui procurer comme chef de la communauté des avantages réels et immédiats. De sorte que si le mari est allié du notaire sans que sa femme le soit, en vertu de la règle Affinitas affinitatem non parit, le notaire sera compétent pour recevoir l'acte dans lequel la femme sera partie, son mari ne comparaissant que pour l'autoriser. ”

“ La gestion d'affaires est, d'après l'article 1392 du Code civil, un quasi contrat qui se forme quand une personne agit volontairement dans l'intérêt d'un tiers sans en avoir reçu mandat, et que ce tiers connaisse ou non la gestion. ”

“ M. Pagès pour soutenir que la responsabilité civile est une peine, s'appuie sur les termes de la loi de Ventôse qui porte dans quelques articles que les formalités édictées par elle seront observées à peine de dommages-intérêts. N'est-ce pas jouer sur les mots ? Cette expression « à peine » qu'il est difficile de remplacer par une autre, n'enlève pas aux dommages-intérêts leur caractère de réparation civile : ils ont moins pour but de punir une faute que de donner satisfaction à des intérêts privés qui ont été lésés. ”

“ Cette justification nous paraît pourtant aisée a établir en faisant remarquer qu'à côté de la règle en vertu de laquelle le notaire n'est pas en principe garant des nullités de fond, il subsiste cette autre
règle qu'il est toujours responsable de son dol et de sa faute lourde : or, si par inattention ou ignorance il laisse passer dans un acte une clause que la loi a nettement prohibée, ne peut-on pas dire qu'il est coupable d'une faute inexcusable qui l'oblige à réparation. ”

“ Il est évident, par exemple, que dans un testament, la précipitation avec laquelle l'officier public a dû instrumenter, ou l'heure à laquelle il a été appelé, la difficulté qu'il a éprouvée à réunir un nombre suffisant de témoins, le grand nombre de dispositions qu'il a dû constater, sont autant de motifs qui militent en sa faveur pour diminuer ou même faire disparaître sa responsabilité, s'il a admis indûment une personne incapable comme témoin. ”

“ Il faut, pour entraîner des dommages-intérêts, qu'il y ait un fait injuste, contraire à la loi, en un mot une faute. La faute peut consister dans une action ou une omission, dans l'accomplissement d'un acte prohibé par la loi ou l'accomplissement d'un acte qu'elle ordonne. ”

“ CONDITIONS DE L'EXERCICE DE L'ACTION EN RESPONSABILITÉ
Nous savons que toute personne qui a souffert un dommage du fait du notaire, peut recourir contre lui ; mais le notaire peut être décédé ou démissionnaire au moment où ce dommage est éprouvé : nous devons nous demander contre qui l'action peut alors être intentée. ”

“ Le notaire mandataire devra encore vérifier si la valeur attribuée aux immeubles offerts en garantie est bien effectivement telle que le déclare l'emprunteur et si elle suffit à assurer la solidité du placement. On reconnaît généralement que son obligation ne va pas jusqu'à la nécessité de faire procéder à une expertise, mais il doit rechercher avec soin toutes les charges qui diminuent d'autant la valeur de l'immeuble donné en sûreté. ”

“ Les articles 1382, 1383 sont pour ainsi dire escamotés au moyen d'un raisonnement des plus subtils : la différence qui y est faite entre l' « être humain en général » et « les personnalités spécifiées » ne se saisit pas facilement. Est-il juste d'avancer que le notaire « engage involontairement sa responsabilité » parce que ses obligations dérivent de l'autorité seule de la loi ? Les fonctions de notaire ne sont imposées à personne et en les acceptant on en accepte en même temps les charges. ”

“ Aussi arrivera-t-il que dans l'impossibilité de prouver l'existence d'un mandat, que la jurisprudence admet pourtant bien facilement, nous l'avons vu, les plaideurs invoqueront à tort comme faits de gestion des faits qui, en réalité, ne sont que l'exécution d'un mandat que le notaire a accepté ; et les tribunaux, qui assimilent trop complètement le mandat et la gestion d'affaires, ne feront pas de difficultés pour accueillir de telles prétentions et pour
charger le notaire d'une responsabilité qui n'est pas celle qu'il a entendu courir. ”

“ C'est ainsi que dans une vente il est tenu de vérifier si le vendeur est bien propriétaire, si l'acquéreur est solvable, si la vente n'est soumise à aucune condition essentielle, telle que l'emploi ou le remploi; il doit veiller à ce que l'acheteur ne puisse être évincé par un créancier hypothécaire. En cas de cession de
créance, le notaire mandataire du cessionnaire contrôlera la solidité de la créance qui fait l'objet du transport au profit de son client et il signifiera la cession au débiteur, si celui-ci ne l'a pas acceptée par acte authentique. ”

“ Tant que le notaire chez qui domicile est ainsi élu n'a pas accepté, on ne peut mettre à sa charge aucune obligation ; et comme en pratique on ne prend même pas soin de le prévenir, il n'encourt pas à son insu de responsabilité; mais son
acceptation pourra être tacite et résulter de ce qu'il recevra sans protestation les significations qui lui seront faites : il se mettra alors à couvert en faisant part au notaire rédacteur de l'acte ou aux parties intéressées des notifications qui lui sont parvenues et qu'il a accueillies à titre de complaisance. ”

“ Si la garde de la chose paraît être la fin principale de la remise qui en a été faite au notaire, il s'agira d'un dépôt simplement; s'il est convenu, par exemple, que le notaire conservera le prix d'une vente jusqu'après la transcription du contrat et la vérification de l'état hypothécaire. Si, au contraire, les parties ont entendu que le notaire
fasse un certain emploi de la chose qui lui est momentanément confiée, par exemple fasse un placement d'argent quand il en rencontrera un avantageux, on pourra conclure qu'il a été constitué mandataire. ”

“ Le notaire est fréquemment mêlé à l'accord qui intervient entre celui qui a besoin de fonds et celui qui désire faire fructifier ses capitaux, car le contrat hypothécaire qui donne le plus de garantie au prêteur et permet le plus facilement à l'emprunteur de trouver les deniers dont il a besoin, est un de ceux qui doivent nécessairement être passé dans la forme authentique. ”

“ On comprend que l'intervention du notaire dans des cas si multiples et si graves dans leurs conséquences sera susceptible d'entraîner pour lui une responsabilité très étendue s'il néglige quelqu'un des devoirs que la loi lui a tracés.
Pour ses manquements graves, le Code pénal lui inflige comme aux autres fonctionnaires publics de sévères châtiments, par exemple les travaux forcés à perpétuité pour le crime de faux (art. 14) , les travaux forcés à temps pour suppression de pièces dont il est dépositaire (art. 255) , etc. ”

“ On entend en effet, en général, par responsabilité l'obligation de réparer le préjudice dont on est l'auteur et spécialement par responsabilité civile l'obligation de réparer au moyen d'une indemnité pécuniaire le dommage causé aux individus. ”

“ Le notaire peut accepter la mission de transmettre au créancier les notifications qui lui seraient adressées, et- alors, au cas où cette acceptation sera prouvée, il pourra être rendu responsable du préjudice qu'éprouverait son mandant par suite de l'omission ou du retard de la communication qu'il s'est engagé à faire. Par exemple, s'il s'agit de produire une créance dans un ordre judiciaire et que le créancier ne le fasse pas par la faute du notaire à qui ont été adressées les significations régulières, ce dernier pourra être poursuivi en dommages-intérêts. ”

“ Des peines disciplinaires sont édictées comme sanction de cette prohibition, mais enfin le notaire peut passer outre et accepter cette grave obligation avec ses conséquences : ce sera un nouveau cas de responsabilité contractuelle.
Mais, puisque le cautionnement est défendu ; de plus qu'il est très dangereux pour la caution, il ne faut pas admettre trop facilement que le notaire a bien voulu le prendre à sa charge.
L'article 2105 du Code civil dit d'ailleurs que « le cautionnement ne se présume pas, qu'il doit être exprès ». ”

“ En ce qui concerne spécialement les nullités dont les actes peuvent être affectés comme contenant quelque disposition contraire à la loi, nous maintenons le même principe. Le notaire n'est pas chargé de résoudre, sous sa responsabilité, des questions de validité souvent très délicates et que ni la jurisprudence ni la doctrine n'ont tranchée d'une manière précise. ”

“ Si l'on prend soin de déterminer bien exactement quels seront alors les devoirs du notaire, nous croyons que cette réforme profiterait à tous. Les notaires, outre qu'ils seraient seuls compétents pour dresser ces actes, ne seraient plus exposés à voir leur responsabilité appréciée d'une manière aussi arbitraire par les tribunaux ; d'un autre côté, les particuliers y trouveraient l'avantage d'une rédaction toujours claire
et précise, et donnant moins facilement prise à des difficultés que quand l'acte est sous seing privé ”

“ Quand, au contraire, en l'absence de tout contrat, un dommage est commis injustement, on dit qu'il y a délit s'il est causé avec intention de nuire et quasidélit si cette intention manque. La responsabilité encourue en ce cas, ou responsabilité délictuelle, dérive des articles 1382 et 1383 du Code civil ainsi conçus : Tout fait quelconque de l'homme qui cause à autrui un dommage ohlige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer.
Chacun est responsahle du dommage qu'il a causé non seulement par son fait, mais encore par sa négligence ou son imprudence. ”

“ Il répondra non seulement de ses fautes positives, des conséquences préjudiciables de son fait, mais encore de ses fautes d'omission, d'abstention, de négligence. M. Dalloz (1) a pourtant soutenu le contraire, mais il a confondu la preuve de l'existence du quasicontrat de gestion de l'affaire avec la preuve de la culpabilité du gérant. Il ne peut y avoir de gestion d'affaires que par suite d'un acte d'immixtion du notaire dans les affaires d'autrui : il faut, par conséquent, un premier fait positif de sa part pour engager sa responsabilité comme negotiorum gestor ”

“ Que la structure matérielle d'un acte soit irréprochable, cela ne suffit pas pour qu'il soit valable. Aux vices de forme qui n'affectent que les dehors et les apparences et qui se révèlent au premier coup d'œil, on oppose les vices de fond, c'est-à-dire ceux qui sont plus voilés, qui demandent pour être découverts un examen plus délicat et plus approfondi. ”

“ « il est fait du tout mention expresse » ; et l'inaccomplissement de cette simple prescription annulerait le testament tout entier aux termes de l'article 1001. Aussi les notaires doivent-ils choisir avec soin la formule qui relate la stricte observation des règles posées pour la dictée, l'écriture et la lecture du testament ; fréquemment des clauses insérées pour constater l'exécution de ces diverses formalités ont été jugées insuffisantes par les tribunaux qui ont, par suite, prononcé la nullité de tout le testament et la responsabilité du notaire rédacteur. ”