L. de Maillard de Marafy

“ L'une, celle du fabricant, est la marque de fabrique, et l'autre, celle de l'intermédiaire acheteur, est la marque de commerce. Rien assurément ne s'oppose à ce que le fabricant et son client s'entendent pour que les deux marques soient imprimées par une même opération. ”

“ Dans les pays où le dépôt donne seul un privilège à l'usage exclusif d'une marque, c'est-à-dire où la création et le premier emploi d'une marque ne confèrent par eux-mêmes aucun droit, l'abandon résulte légalement de l'absence de dépôt ou de renouvellement, sans préjudice des cas particuliers à chaque législation de ce groupe. ”

“ Un fabricant possède une marque figurative très demandée. Les intermédiaires sont bien obligés d'avoir en vente le produit revêtu de cette marque, car le consommateur l'exige; mais non seulement ils ne veulent pas que l'acheteur connaisse le nom du fabricant, mais encore ils tiennent à ce que leur nom ou leur marque de commerce se vulgarise, ce qui est très naturel. ”

“ Cette intention se manifeste par un emploi suivi, des actas de revendication directs ou indirects, enfin par le dépôt. Si donc le créateur d'une étiquette a laissé tout le monde s'en servir, ne s'en est servi lui-même que d'une façon très accidentelle ; si non seulement il ne l'a pas déposée, mais encore si, par avis ou recommandation au
public, il n'a rien fait pendant longtemps pour manifester son intention de conserver cette étiquette à titre de marque personnelle, les tribunaux déclareront qu'il n'y a pas eu appropriation légale ou que tout au moins il y a eu abandon. ”

“ C'est, du reste, ce qu'on avait pensé jusqu'à ces derniers temps, sur la foi d'un arrêt souvent cité de la Cour suprême, dans lequel il est dit : « Attendu que si l'usurpation du nom d'un fabricant n'est jamais un « acte licite, il n'en saurait être de même de l'usage d'un signe non « personnel que le fabricant aurait volontairement abandonné à la « généralité des commerçants. » (C. de cassalion, 10 mars 1864. —
Voy. LEROY C. Calmel.) Le cas s'étant présenté dans des conditions à peu près identiques, douze ans après, la Cour de cassation a décidé la question dans un sens
absolument opposé. ”

“ Si la marque dont le dépôt n'a pas été renouvelé en temps utile dans le pays d'origine avait été aussi déposée à l'étranger, l'interruption du droit privatif dans ledit pays de provenance aurait pour effet, à part quelques cas discutables, d'annuler les dépôts faits au dehors, attendu que le droit d'usage exclusif que le fabricant peut revendiquer à l'étranger n'étant qu'une conséquence de celui qu'il possède chez lui, l'absence de protection au point de départ entraîne déchéance partout. ”

“ La pratique démontre que c'est là une pure fiction dans un grand nombre de cas; mais la loi est formelle : il n'y a pas seulement présomption d'abandon, mais encore déchéance légale.
La question change de face toutefois s'il s'agit d'un étranger.
Lorsque la législation impartit un délai pour l'enregistrement du
transfert de la marque, l'étranger est évidemment soumis au régime des nationaux, car il ne peut exciper d'aucune raison de force majeure pour en être dispensé. ”

“ Il n'y a point malheureusement à revenir sur ces erreurs d'un autre âge, qui sont parfois aussi des iniquités; mais s'il est indispensable de les signaler, c'est surtout pour constater que, d'un consentement unanime, elles ne constituent pas des précédents opposables aux revendications relatives à des actes d'usurpation, perpétrés depuis la réglementation, relativement récente, de ces grands intérêts.
6. — Nous avons dit que l'abandon implique nécessairement le consentement explicite ou implicite de l'ayant droit. Les auteurs et la jurisprudence sont unanimes à cet égard. ”

“ La rapidité des recherches devant passer avant toute autre considération dans un ouvrage de ce genre, l'auteur en a fait pour ainsi dire un dictionnaire dans un dictionnaire, par le développement donné au sommaire alphabétique. Il a de plus indiqué succinctement la solution, pour chaque cas se rattachant à la question principale, objet d'un article, afin de donner satisfaction immédiate au lecteur désireux d'arriver droit au but, sauf à celui qui voudrait approfondir chaque détail à recourir aux renvois. ”

“ Un fabricant veut faire choix d'une marque pour un produit ayant exclusivement ses débouchés au Canada, au Chili et à Hong-Kong. Il connaîtra les conditions qu'elle doit réunir en cherchant indifféremment, dans le dictionnaire, les mots suivants : CHOIX D'UNE MARQUE, et dans le sommaire : Canada, Chili et Hong-Kong. ”

“ Considérant, toutefois, « que le nom étant une propriété imprescriptible, F.- Y. Raspail a le « droit de limiter sa tolérance, et que, à défaut de son consentement « continué, l'usage que les intimés ont fait et prétendent faire de son « nom a été et serait abusif. » ”

“ Attendu que si le droit appartenant à tout « pharmacien de fabriquer et d'exploiter un médicament tombé dans « le domaine commun de la pharmacie emporte en général avec lui « la faculté de l'annoncer et de le débiter sous les dénominations qui « servent dans l'usage à le désigner, cette faculté cesse toutefois dans « le cas où l'emploi de ces dénominations constituerait un moyen de « concurrence déloyale au préjudice d'un autre fabricant, en indui« sant le public en erreur sur la provenance des produits. » ”

“ Il résulte en effet de la discussion au Sénat qu'en l'absence de dépôt, la marque peut être revendiquée par l'action en concurrence déloyale. Or, comme la juridiction commer-
ciale est établie en matière civile, on voit que, hors de la voie correctionnelle, le défaut de dépôt ou de renouvellement ne donne pas à l'instance un caractère bien différent de celui qu'elle aurait dans l'autre hypothèse. Aux Etats-Unis, la nouvelle loi fédérale ne faisant pas du dépôt une condition de revendication et réservant expressément toutes lés lois existantes, la même solution s'impose à plus forte raison. -. ”

“ L'appropriation en matière de marque ne consiste pas seulement, en effet, dans le premier emploi, mais encore dans l'emploi animo domini, c'est-à-dire avec l'intention évidente de se créer une marque, et non pas seulement d'orner son produit ou d'en indiquer les qualités ou le prix. ”

“ Bien plus, la dénomination LampeCarcel pourra être déposée très valablement par l'inventeur comme marque de fabrique, au sens de l'art. 1 de la loi du 23 juin 1857.
19. — Il importe peu que le commerce ou même le public aient adopté comme plus commode, dans l'usage, l'apposition du nom de l'inventeur pour en faire une désignation générique du produit. Autrefois, cet abus n'étant pas réprimé, a entraîné, en fait, de véritables expropriations. Il est clair que les héritiers de Bretelle et de Quinquet seraient mal venus aujourd'hui à revendiquer l'usage exclusif de ces
noms ”

“ Si une Société naissante constitue, bien entendu conformément au Code de commerce, une raison sociale reproduisant servilement une autre raison sociale éteinte de la veille, les anciens membres de cette dernière obtiendront peut-être, et à grand'peine en tout cas, une injonction plus ou moins efficace ”

“ La tolérance, poussée aussi loin que possible, ne constitue pas à elle seule l'abandon, même quand l'imitateur aurait exposé à côté du légitime propriétaire de la marque, dans une grande Exposition, et aurait déposé cette marque depuis dix ans. (Trib. civil de la Seine. — Dupont c. Caussin, 17 avril 1879. — Voy. DUPONT C. Caussiu.) Le motif donné avec raison par le tribunal est que « l'intérêt est la mesure des actions ». ”

“ « — Attendu que s'il n'a pas fait breveter en France ses inventions « et perfectionnements, lesquels sont tombés dans le domaine public, « il n'a jamais ni expressément ni tacitement abandonné le droit « d'apposer son nom sur les produits de son invention, voulant ainsi « profiter pour lui-même ou pour ses successeurs du crédit qu'il « s'était acquis par son labeur et les soins apportés à sa fabrication. » ”

“ Tel qu'il est, cet arrêt aurait suffi pour fixer la jurisprudence; mais il a été singulièrement corroboré par un arrêt subséquent du 14 mars 1881, réformant un arrêt de la Cour de Paris rendu avant le critérium fourni par la Cour de cassation. La Cour de Paris, tout en déclarant que la désignation « vinaigre de Bully» employée par d'autres que les successeurs de Bully était illicite, avait jugé que la locution « d'après la recette de Bully » ne l'était pas. La Cour de cas-
sation a jugé que cette mention du nom de l'inventeur était une usurpation. ”

“ Au premier abord, cette conséquence de la loi semble fâcheuse ; mais, dans la pratique, il résulte de l'obligation légale, que tout indus- triel tenu à l'enregistrement de sa firme, s'empresse de le requérir comme un droit précieux, qui le protège contre toute tentative d'usurpation
En cas de contestation, en effet, il n'a pas à plaider : il n'a qu'à prendre jugement.
30. — En Italie, les chambres de commerce sont en instance depuis dix ans pour obtenir la même législation ; mais, malgré ce désir unanime du commerce, la question est encore à l'étude. ”

“ « Attendu que Carrère ne peut être privé du droit de reven« diquer l'usage exclusif de sa marque qu'autant qu'il serait démontré « qu'il en aurait consenti la cession sans réserve, ou qu'il en aurait « fait l'abandon d'une manière absolue, c'est-à-dire avec la volonté « non équivoque de la laisser tomber dans le domaine public; — « Attendu que la preuve de cette cession ou de cet abandon n'a pas « été faite. » ”

“ Il est évident que la présomption, et même le fait d'abandon, ne sauraient être fondés sur les mêmes données, suivant que le législateur a pris pour point de départ la priorité d'emploi ou la priorité de dépôt.
32. — Dans les pays où la priorité d'emploi fonde seule le droit : Angleterre, Australie du Sud, Belgique, Brésil, Canada, Colombie, Cap, Ceylan, Egypte, Etats-Unis, France. ”

“ La vérité est que, en fait, l'emploi par un tiers du nom du premier préparateur est toujours de nature à établir une confusion et à constituer un acte de concurrence déloyale, si ce premier préparateur ou ses ayants droit continuent à fabriquer ; quand cette désignation n'est pas indispensable, il y a donc dol à l'employer. Aussi l'arrêt n'hésite- t-il pas à faire défense au concurrent de se servir du nom « d'Elixir tonique antiglaireux du Dr Guillié » pour désigner habituellement l'Eau-de-vie allemande du Codex, même avec l'atténuation suivant la ”

“ « Attendu que, dans les brevets d'invention et de perfection« nement obtenus en 1809 et 1814, le vinaigre fabriqué est désigné « sous le nom de vinaigre aromatique ou antiméphitique ; que le nom « de l'inventeur n'y est pas expressément attaché, et qu'on ne peut « dire que sa volonté ait été d'en faire la marque essentielle du pro« duit. » ”

“ On ne peut, en effet, qu'être frappé d'un grand étonnement lorsqu'on rapproche de la déclaration de principe plus haut rappelée cet autre critérium si différent : « Attendu, dit l'arrêt, qu'aux termes de l'art. 1 de la loi du 23 juin :< 1857, sont considérés comme marques de fabrique ou de commerce « les noms sous une forme distinctive ; que, dès lors, le nom accom- « pagné d'emblèmes ou de mentions auxquels il s'incorpore, et avec « lesquels il se confond, n'est plus, à la différence du nom isolé, que « l'un des éléments constitutifs dont la marque se compose. » ”

“ La doctrine du jugement a d'autant plus de poids, il importe de le noter, que l'instance a été suivie jusqu'en cassation, avec gain de la maison Bouasse-Lebel devant toutes les juridictions. (Voy. BOUASSE- LEBEL c. divers.) ”

“ Le lecteur lira certainement avec un vif intérêt, l'extrait suivant des remarquables conclusions prises au nom de M. Carrère par Me Pouillet. Elles sont parfaites, et il n'y a pas un mot à en retrancher ”

“ Le voici : « Art. 10. Sera déchu des droits résultant de l'enregistrement, « l'ayant droit qui n'aura pas fait usage de sa marque pendant troi s « années consécutives. »
Ainsi sont conciliées les légitimes exigences du déposant et du Domaine public. La loi suisse est la seule qui les ait réglées explicitement.
40. — En cas de non-renouvellement du dépôt, à l'expiration de la période légale, ce non-renouvellement implique-t-il abandon ? Ici il faut distinguer. ”

“ Rendu T. P. M. 10. Traité pratique des marques de fabrique, n° 10. par Rendu, avocat à la cour de cassation.
Id. D. 1. 10. Traité pratique du droit industriel, n*10, par le même.
Rendu C. M. 10. Codes de la propriété industrielle. -j}Jarques de fabrique, n* 10, par Rendu, avocat à la cour de Paris.
Renouard. Du droit industriel dans ses rapports avec les prindpe du droit civil.
Rev. de dr. int. 76, 25. Revue de droit international et de législation comparée, année 1876, page 25.
Rô (de) , 10. Commentaire de la loi du 1er avril 1870 sur les marques de fabrique et de commerce, page 10. ”

“ Bulletin delà Société de Législation comparée, année 1880, page 10.
Calmels, n* 80. Be la propriété et de la contrefaçon des o?Mur~ï'M~e~cc,parCalmeIs,n"80.
C. C. 10. Code civil, art. 10.
C. comm. 10. Code de commerce, art. 10.
C. I. C. 10 Code d'instruction criminelle, art. 10.
C. P. 10. Co le pénal, art. 10.
Cent. Hand. 15 sept. 80. Central-Handels-Register, n* du 15 septembre 1880.
Comp. rend. C. P. I. 10. Compte rendu sténographique du Congrès international de la propriété industrielle de 1878, p. 10. ”