Raymond Osmin Bénech

“ On a distingué, il est vrai, la majorité féodale de la majorité du droit commun. Pour la fixation de la majorité civile ou droit commun, il y a bien eu des variétés, comme il y en avait dans les lois barbares, quoique le plus grand nombre des coutumes eussent adopté l'âge de vingt-cinq ans 2. Mais dans le droit coutumier comme dans les lois barbares, c'est toujours parce que l'autorité paternelle est un pouvoir éminemment protecteur, qu'elle expire à la majorité de l'enfant. Qu'a fait le Code Napoléon? ”

“ Dès que l'origine historique des dispositions du Code civil n'est pas parfaitement établie, les auteurs que j'ai cités se hâtent d'en conclure qu'elle ne peut être que germanique. Il est fort heureux pour nous d'avoir des preuves irrécusables des émanations si considérables et si nombreuses du droit romain, du droit canonique, de la doctrine des auteurs et de la jurisprudence des Parlements, du rationalisme ou de ce bon sens exquis qui a toujours si profondément caractérisé les jurisconsultes français , enfin des grands principes proclamés par la révolution française de 1789 ”

“ La seule propriété qu'elles admirent fut celle des biens meubles : des boucliers, des framées, des chevaux, en un mot tout ce qui entrait dans l'équipement d'un peuple toujours revêtu de ses armes, des troupeaux et des provisions strictement nécessaires pour les besoins de la vie; tels étaient encore les principaux éléments de cette espèce de propriété. Je ne parle pas des monnaies d'or et d'argent, car l'usage n'en fut connu que par les tribus qui, habitant les contrées les plus méridionales de la Germanie, se mirent en rapport avec la civilisation romaine 1. ”

“ Mais, puisque la communauté n'est ni d'origine gallique, ni d'origine romaine, ni d'origine féodale, elle est donc nécessairement d'origine germanique? Nullement. M. Troplong vient de le démontrer par des arguments si décisifs, qu'il serait oiseux de les reproduire 2.
Mais d'où vient donc l'institution? M. Troplong l'a dit : elle est une création nationale, qui s'est opérée insensiblement et imperceptiblement au moyen d'usages latents, de coutumes intimes qui, à la suite de la fusion des races juxtaposées sur le sol gallo-romain, ont pris enfin possession de la société. ”

“ « Ne dote qui ne veut », consacrée par l'article 204 du Code, n'est pas plus germanique que le fond des dispositions de l'article 3. Le principe contraire à la maxime : Ne dote qui ne veut, n'était qu'un des effets de l'esprit des lois Julia et Papia Poppoea qui, sous le règne d'Auguste, furent une si déplorable invasion de la politique dans le droit civil, et détruisirent la liberté individuelle, pour pousser les citoyens au mariage à l'effet de recruter une population que de longs malheurs avaient décimée. ”

“ C'est un principe non moins vital parmi les Barbares qu'il y a unité et solidarité d'intérêts entre les membres de la même famille, solidarité activé et passive. Tacite l'a encore établi par de nombreux fragments du même traité 2.
Sous l'influence de ces deux idées fondamentales s'établit le pouvoir marital, connu sous le nom de mundium, et dont les effets se résumaient en la protection qu'il garantissait à la femme, et dans l'incapacité dont celle-ci était frappée, quand elle ne procédait pas avec le concours de ce mundium. ”

“ Mais à part ce grave inconvénient, qui est d'ailleurs commun à toutes les sociétés embrassant des intérêts matériels, la communauté dont les éléments se trouvent posés dans l'art. 1401 du Code civil, éléments d'ailleurs fort susceptibles d'être modifiés par l'effet des conventions des parties, me paraît être en pleine harmonie avec le principe de l'unité morale que le mariage établit entre les époux. Je conçois que la communauté ne se soit pas produite chez les peuples de l'antiquité, qui ont condamné la femme à une condition inférieure ”

“ Le père trouve bien une indemnité dans la jouissance qu'il aura des biens de l'enfant; droit de jouissance que M. Pardessus a constaté dans sa troisième dissertation sur la loi salique; mais cette indemnité ne détruira pas le caractère éminent du pouvoir paternel, du mundium germanique. De ce caractère, il suivra naturellement que lorsque l'enfant sera, par le développement de son âge, en mesure de se protéger lui-même, la puissance paternelle n'étant plus nécessaire devra immédiatement cesser, et le fils devenu majeur prendra possession du plein exercice de tous ses droits ”

“ Les théories que nous avons déjà exposées sur le caractère du mundium paternel, pouvoir essentiellement protecteur, expliquent naturellement comment les Barbares n'avaient pas admis dans leurs lois, en faveur de l'ascendant, le droit d'exhérédation, qui a joué un rôle si considérable dans la famille romaine. Les lois barbares s'étaient contentées, comme nous, de décréter certaines causes qui excluaient de la succession l'héritier coupable d'un crime envers le défunt, ce qu'on appelait la main sanglante 2 ”

“ Dans la lutte qui s'était établie entre le principe romain, ne subordonnant jamais l'émancipation à un âge déterminé, principe admis dans le droit écrit, et le principe germanique, victorieux dans les pays de coutumes, c'est celui-ci qui a définitivement triomphé. ”

“ D'après les moeurs des Barbares, on voit bien que le pupille qui avait perdu son père était placé jusqu'à sa majorité sous la protection de son plus proche parent mâle, de la ligne paternelle, ce qui rappelle la tutelle légitime ou agnatique des Romains. Mais tout cela se passait sans que la famille fût consultée et appelée à procéder à une élection ou désignation quelconque. Plus tard, dans la société mérovingienne et carlovingienne, on voit les comtes, qui cumulent tous les pouvoirs, chargés de pourvoir à la défense des incapables, et spécialement des pupilles. ”

“ Il avait inauguré aussi, de la manière la plus brillante à la fois et la plus solide, l'école historique du droit français; mais les jurisconsultes les plus illustres de cette école, Dumoulin, Pithou, Loysel, Guy Coquille et quelques autres , n'étaient pas remontés, en général, au delà du moyen âge, où ils étaient allés chercher toutes les origines du droit coutumier 3. Ils semblent avoir épuisé leurs efforts et leur activité intellectuelle à soutenir la grande lutte que leurs contemporains avaient engagée contre la féodalité, la théocratie et le pouvoir absolu. ”

“ Le survivant gagne le tout avec les fruits. Mais, en vérité, quelle analogie peut-il exister entre cette combinaison et le système de la communauté légale dont l'actif (art. 1401) se compose de tout le mobilier présent et futur des époux et de tous les acquêts qui seront faits pendant la durée du mariage, actif qui, à la mort de l'un des époux, doit être partagé entre le survivant et les héritiers du prédécédé? ”

“ Lisez les travaux de Klimrath ou de M. Zoepfl ; consultez M. Koenigswarter ou M. Zacharioe, et partout vous trouverez sous leur plume cette affirmation énergique que le système des successions ab intestat repose tout entier sur l'idée de la copropriété des biens affectés à la famille, de l'existence d'un condominium domestique, d'où s'échappent, comme les rayons de leur centre, les principes de la saisine légale formulés en l'article 7241, et le germe du retrait successoral formulé en l'article 841 du Code. ”

“ Dans le monde romain, le droit civil, quoique moins rigoureux, place les femmes dans une alternative qui aboutit à des extrêmes opposés : avec le mariage suivi de la manus, l'épouse prenait, par une fiction tout arbitraire, le rang de fille de son mari 2 ”

“ Sans doute, celui qui voudrait se contenter de rapprochements plus ou moins exacts, d'analogies plus ou moins lointaines, d'affinités plus ou moins vagues, pourrait faire une ample moisson d'observations dans le champ du droit gallique. Mais celui qui ne veut admettre que des résultats positifs, des résultats appréciables, ne croira pas pouvoir s'établir solidement sur un pareil terrain. ”

“ Le mariage étant l'état normal de l'homme vivant en société, il y a sans doute obligation naturelle ou devoir moral pour le chef de famille d'établir les enfants en mariage et de les doter; mais, comme l'a très-bien dit Montesquieu, il est d'institution ordinaire que le père marie ses enfants 2. Sa prudence sera toujours au-dessus de toute prudence. ”

“ De nos jours, la fiction dont nous venons de parler peut-elle avoir survécu, quand toutes les institutions qui semblaient la soutenir ont péri dans le naufrage de la révolution ? Que reste-t-il en effet des substitutions fidéi-commissaires, du retrait lignager, des réserves coutumières, de la maxime Paterna paternis, etc. ? Que reste-t-il encore de cet esprit aristocratique qui pesait sur l'ensemble de l'ancien droit?
L'esprit démocratique 3 est entré en vainqueur dans le Code civil ”

“ Eh bien ! la doctrine du Code civil, qui a supprimé la distinction entre les impubères et les pubères mineurs de vingt-cinq ans, n'est que la consécration définitive et rendue uniforme par toute la France d'un élément germanique. D'après les Barbares, en effet, la puberté se confond avec la majorité, l'une n'est pas distinguée de l'autre : « La ma« jorité commence avec la puberté, c'est-à-dire à quinze « ans, dit Edouard Gans, en son analyse de la loi Gom« bette1 ; à cet âge chacun est libre de ses actes, et peut « disposer de ses biens. » ”

“ C'est dans cet état de choses que les légistes français, ingénieux à combattre la féodalité, firent prévaloir la maxime Le mort saisit le vif, reçue dans toute la France, malgré les obstacles que lui opposaient les doctrines du droit romain qui n'admettaient pas cette saisine 2. Ce fut donc bien en réalité une maxime germanique qui prévalut, mais elle prévalut indépendamment de son caractère primitif, et restaurée par des causes étrangères à son origine. Encore une fois, la proposition de MM. Zoepfl, Zachariae et autres n'est pas fondée. ”

“ XI. Ce que je viens de dire de l'adoption s'applique également à la légitimation, que toutes les races teutoniques ont aussi pratiquée sous des formes différentes 2. Mais la légitimation française, la légitimation par mariage subséquent, telle qu'elle est réglée par le Code, ne doit rien à la légitimation admise par les Francs. ”

“ Le droit romain l'avait encore complétement ignoré ou méconnu Dans l'organisation domestique qui procède des inspirations d'une politique égoïste et utilitaire, aspirant à tout synthétiser, à concentrer tout l'intérêt social sur quelques têtes, la puissance paternelle constitue essentiellement une prérogative pour l'ascendant qui en est investi. ”

“ Enfin, quelle certitude pour la filiation des idées entre les traditions celtiques sur la possession et la saisine, quand on peut trouver ailleurs les sources de nos doctrines modernes sur le même objet?
VI. Je ne parlerai pas longuement de l'origine prétendue de la communauté entre époux, que tant d'écrivains, et M. Pardessus lui-même 1, ont cru trouver dans un fragment célèbre de César 2 sur les conventions matrimoniales en usage chez les Gaulois, et dont voici en peu de mots l'économie : La femme apporte une dot, le mari fait une mise égale. ”

“ Mais quelque éclatants que soient ces services, la critique ne saurait abdiquer ses droits, et il ne faut jamais perdre de vue que la science, quelque brillant que soit son prestige, doit, sous peine de dégénérer et de devenir dangereuse, rester scrupuleusement et inviolablement attachée à la réalité et à la vérité. ”

“ Ce sont là, à notre avis, les seules émanations des moeurs transrhénanes sur les matières correspondantes du premier livre du Code civil. Mais bien autres sont les prétentions des adeptes de l'école germanique. Consultez, par exemple, M. Zoepfl, et il vous dira que, dans les mêmes matières, les dispositions du § 2 de l'art. 3 et de l'art. 204, et le principe qui place l'enfant naturel en dehors de la famille, descendent des lois barbares; de son côté, M. Koenigswarter attribue à l'influence des mêmes lois l'organisation de notre tutelle dative conférée par le conseil de famille. ”

“ Les lois barbares portent dans leur ensemble les traces suffisamment reconnaissables d'un tout autre système, d'après lequel le propriétaire d'un effet mobilier ne peut, sauf le cas de vol, le revendiquer que contre la personne même avec laquelle il a traité de cet objet, ou à laquelle il l'a remis ou confié, et non contre les tiers qui le tiennent de la même personne. ”

“ Le légataire universel a, en effet, la saisine dans les cas ordinaires, c'est-à-dire dans le cas où il n'y a pas d'héritiers à réserve (art. 1004) , et la saisine, attribuée à ces héritiers par des motifs de pure convenance, n'altère pas le caractère de successores in universum jus, attribué aux légataires universels ou à
1 Gaius, II, 57, prouve cette liaison intime.
2 Gaius, II, § 101 et suiv., sur les formes du testament calatis comitiis, et le fragm. 3, qui testament, facere possunt. ”

“ Celles-ci n'en ont pas moins rendu de vrais services à la science, en donnant aux esprits une impulsion nouvelle, en les appelant sur un terrain qui, s'il n'était pas vierge, était susceptible d'être remué plus intimement, et par là elles ont ouvert à l'intelligence humaine des horizons nouveaux, et versé dans le commerce des idées des aperçus pleins de nouveauté et d'attrait ”

“ XVIII. L'art. 3 du Code civil est ainsi conçu : « Les lois de police et de sûreté obligent tous ceux qui habitent le territoire.
« Les immeubles, même ceux possédés par les étrangers, sont régis par la loi française.
« Les lois concernant l'état et la capacité des personnes régissent les Français, même résidant en pays étrangers. »
Les deux derniers paragraphes de cet article doivent être
— 30 —
placés au nombre des institutions germaniques , dit le savant professeur d'Heidelberg, M. Zoepfl, car il consacre la suprématie des statuts réels sur les statuts personnels. ”