Alexandre Lefas

“ Mais de ce que le caractère administratif semble dominer dans les actes de juridiction non contentieuse, il ne s'ensuit pas que l'ancienne juridiction volontaire n'y soit plus représentée. Il nous semble, comme à M. Bazot, à Rauter, à Merlin, aux vieux commentateurs des pandectes, que certains actes nous ont conservé la tradition romaine. L'émancipation, par exemple, se réalise aujourd'hui, comme jadis, par une simple déclaration du père, ou, à défaut, de la mère devant le juge de paix (1) . ”

“ Henrion de Pansey et Merlin tiennent pour la négative : dans l'immense majorité des cas, le magistrat doit décider sur un examen préalable; seulement il peut, ici, faire usage de ses connaissances personnelles, tandis qu'en matière contentieuse il doit juger secundum allegata et probata. Rauter, lui, subdivise la juridiction non contentieuse en « volontaire proprement dite » et en « gracieuse », selon que son exercice n'exige pas ou exige que le « juge agisse en « connaissance de cause, c'est à dire avec appréciation « de circonstances de convenance et d'utilité » (1) ”

“ Le pouvoir discrétionnaire du magistrat est limité par le caractère juridictionnel, mais il conserve une latitude d'information, d'appréciation personnelle, une initiative même, qu'il n'a jamais dans une procédure contentieuse. C'est ainsi que dans l'homologation du conseil de famille, il ne sera pas limité aux moyens d'information que lui fournit le requérant; il ne sera pas tenu de motiver son opinion ; il pourra, de son propre mouvement, modifier le projet à lui remis : mettre des conditions à son consentement. ”

“ La forme l'emporte donc sur le fond : ce qui est en quelque sorte un principe en matière de procédure (1) . « Un jugement qui intervient entre deux parties, dans une matière sujette à litige, et sur laquelle leurs intérêts et leurs volontés se trouvent accidentellement en harmonie, n'en appartient pas moins à la juridiction contentieuse, parce qu'il y a nécessairement juridiction contentieuse là où il y a pouvoir de commander à l'une des parties ce que l'autre exige d'elle (2) . » ”

“ Le magistrat, sous couleur d'imposer sa décision aux parties, ne fait, et dans tous les cas, que sanctionner la leur. On dut naturellement accommoder les conditions et les effets de cette rei vindicatio fictive au but poursuivi (1) ; et plus le droit romain, se perfectionnant, délaissa le formalisme primitif pour s'attacher aux questions de fond, plus s'affirma la différence qui séparait une procédure contentieuse d'une legis actio volontaire.
Celle-ci fonctionne encore à l'époque classique; mais elle n'est plus adéquate aux mœurs, et la notion primitive s'en efface (2) . ”

“ Nous avons constaté, dans notre ancien droit, l'existence de ces deux catégories d'actes, et les efforts vainement faits par les juristes, pour ramener l'ensemble des actes non contentieux, à la notion de juridiction volontaire. Les partisans de la juridiction gracieuse semblent avoir été plus heureux. Mais de ce que cette notion et les règles qu'elle comporte sont assez larges pour ne pas sembler contraires à la nature des actes volontaires proprement dits, il ne résulte pas
que cette seconde classe n'existe pas, et n'ait pas droit à notre attention. ”

“ Merlin (1) , Rauter (2) , Henrion de Pansey (3; enseignent, au début du siècle, la division des actes de procédure civile en deux classes. Le contentieux comprend ceux dont le but est de vider en justice un différend. Les actes gracieux sont tous les actes qui, de leur nature, ont un autre but (4) : ceux qui sont faits sur la demande d'une seule personne ou de plusieurs d'accord entre elles, mais sans contradiction (5) ; ou encore, si l'on veut, les actes où il n'y a aucune contrainte ni possibilité de contrainte de la part d'une partie sur une autre (6) . ”

“ On le voit, l'entente est loin de régner touchant le sujet qui nous occupe. Le domaine et la nature propre de cette juridiction varient, pour ainsi dire, suivant chaque auteur. Tout le monde, il est vrai, lui reconnaît le caractère non contentieux. L'on s'accorde aussi à limiter la distinction du gracieux et du contentieux aux affaires d'intérêt privé. ”

“ La réponse, très bonne, a été donnée par M. Bazot lui-même (2) . Un acte administratif ne peut être qualifié de juridictionnel, s'il n'émane d'une autorité judiciaire. En revanche, tout acte de cette dernière est soumis à des lois spéciales, marqué d'une empreinte uniforme. Il n'est jamais spontané ; il ne peut être ni rétracté ni modifié par celui qui l'a émis; il ne saurait, sans mépris, être qualifié d'arbitraire. D'autre part, le juge ne peut refuser une décision, à peine de déni de justice, et sa sentence est en principe sujette à l'appel. ”

“ Le contentieux, c'est au contraire le litige, le combat en justice. Ici rien ne nous limite au terrain des legis actiones: car à l'époque classique cette procédure était depuis longtemps délaissée en matière contentieuse. ”

“ La sentence porte une appréciation du dire des parties, avec obligation pour elles de s'y soumettre. En un mot, l'action, née de la lésion du droit, tend au jugement (3) , qui lui-même tend à la contrainte : « In judiciis quasi-contrahimus (4) . »
Que si l'on veut analyser plus à fond les caractères et les effets du jugement, l'on y trouve : chose * jugée par rapport aux parties, dessaisissement du tribunal, transformation du droit du demandeur, exécution forcée (5) . Telle est la terminaison judiciaire d'une contestation, quel que soit le droit ou l'intérêt mis en question. ”

“ Sans doute ils tendent à engager une procédure litigieuse : mais à ce point de vue on peut les regarder comme ayant pour but d'autoriser l'exercice d'un droit. Entendus ainsi leur nature est indépendante des actes qui suivent : ils se rattachent à la juridiction non contentieuse de la Chambre du Conseil, comme les ordonnances sur requête à celle du Président. ”

“ Le juge de paix, comme le président du tribunal, est investi de ces prérogatives en tant que fonctionnaire de l'ordre judiciaire. En cette qualité, seule ses actes revêtent un caractère juridictionnel. Notre raisonnenement à cet égard est celui que nous avons tenu visà-vis des actes d'administration (3) . Il n'y a point de raison pour accorder aux uns ce que nous refuserions aux autres. A la vérité les actes d'administration judiciaire, comportant l'exercice d'une autorité, répondent mieux à notre conception de la magistrature. ”

“ D'autre part les jurisconsultes rattachent l'exercice de cette juridiction à celui de la legis actio (2) .
Que faut-il en conclure, sinon que le domaine de cette jurisdictio voluntaria est précisément « la legis actio « en dehors de toute contestation » (3) ? Et en effet
c'est bien ainsi que la critique moderne est unanime à la définir (4) et les textes ne permettent pas une autre interprétation (5) . ”

“ Des actes tutélaires, dont nous venons de parler, nous rapprocherons une série d'actes, où le magistrat intervient, toujours sur une requête et dans un but de protection, mais ne se contente pas d'une simple approbation, et prend par lui-même des mesures en vue de sauvegarder les intérêts que la loi lui confie. Le caractère administratif est donc, ici, un peu plus développé. Nous voulons parler des nominations d'administrateurs, de tuteur ad hoc en cas de désaveu, de curateur à la personne; des commissions donnéesaux notaires pour représenter des parties, etc. ”

“ Ainsi encore on a voulu assimiler aux actes contentieux toute ordonnance du Président pouvant préjudicier à l'intérêt du requérant ou d'un tiers. M. Cazalens, auteur de cette doctrine, déterminait le caractère gracieux d'un acte par la nature de la chose demandée et de la décision rendue (1) , tandis que M. Bertin s'en réfère aux circonstances de la demande. Ces contradictions touchant la nature d'un acte sont fréquentes dans la pratique (2) , et nuisent à la bonne administration de la justice. ”

“ Que l'on trouve excessives les précautions prises par la loi, que l'on souhaite l'application d'une procédure plus simple, c'est fort bien. Le partage, auquel sont intéressés des mineurs, n'en est pas moins soustrait aux formes des aliénations de biens amiables de ces mêmes mineurs ; et le Code entend si bien lui donner un caractère contentieux, qu'il prescrit la nomination d'un représentant particulier à chaque mineur (3) . ”

“ La liste des actes dévolus à la juridiction non contentieuse du prévôt de Paris en fait suffisamment foi. (1) .
A vouloir tenir la balance égale entre ces deux facteurs de l'acte ; l'initiative privée et l'autorité publique, les maîtres que nous venons de citer ont épuisé vainement leur science. La question de prépondérance doit être résolue au profit tantôt de l'une, tantôt de l'autre. ”

“ Aussi son absence n'engendre-t-elle ordinairement qu'une nullité relative à l'individu protégé.
Telles sont les ordonnances du Président autorisant sur requête des saisies, une assignation à bref délai, etc., ou les décisions du Tribunal homologuant un avis du conseil de famille, les conventions matrimoniales de l'enfant d'un interdit, etc.
Quid de l'exequatur donné aux jugements étrangers (2) ? Les civilistes ne sont pas d'accord sur la nature de cet acte. Suivant certains, ce serait un véritable jugement, analogue à un appel : l'exequatur serait le résultat d'une complète révision. ”

“ L'addictio procède de l'imperium sans doute, puisque ce dernier est la base de toute solution judiciaire (3) : mais les trois pouvoirs qui composent lajurisdictio proprement dite, la potestas dandi judicis, lapotestas addicendi, la potestas dicendi (4) en relèvent à égal titre ; et puisque tout le monde convient quela juridiction à proprement parler, est cette fonction du pouvoir judiciaire qui consiste à trancher les contestations, il faut bien se résoudre à qualifier d'acte de juridiction la solution d'un litige par addictio (5) . ”

“ Contre les deuxièmes, « la nécessité d'un recours 'se justifie « par cette raison de droit et d'équité, à savoir qu'une « partie peut toujours attaquer une décision à laquelle « elle n'apas été mise à même de défendre» (1) . Les voies seront celles de l'appel, ou plutôt de l'opposition (2) , dont les art. 417 et 1028 C. Pr. parlent à propos des ordonnances sur requête (3) . Il faut bien, en effet, se résoudre à traiter ces actes comme contentieux, toutes les fois que la mesure qu'ils autorisent peut causer un préjudice appréciable aux droits ou aux intérêts d'un tiers ”

“ Quant au rôle des parties, il est, au fond, principal, vis à vis de celui du magistrat. De plus il est entièrement volontaire, spontané : pas d'in jure cessio sans une entente préalable. Il faut bien que l'on consente, de part et d'autre, à remplir les rôles de demandeur et de défendeur. On doit même, dans le principe, entendre ce caractère spontané des actes que l'in jure cessio sert à réaliser. Marcien, auteur du texte fondamental en notre matière, n'admet pas que l'on puisse contraindre un père à émanciper son enfant (2) . ”

“ Au fond; la théorie contraire procède uniquement d'une fausse notion de la juridiction volontaire. On rappelle l'in jure cessio. Or si nous avons fait de la legis actio volontaire un acte de juridiction véritable en droit romain, nous soutiendrons à plus forte raison cette opinion dans notre droit : aucune place à part n'y est faite au jugement d'expédient, que la loi ne connaît pas (T.—Veut-on se réclamer des commentateurs du Digeste? Ils sont unanimes à refuser la qualification de volontaire au jugement d'accord (2) . ”

“ Ainsi la distinction de l'imperium et de la jurisdictio proprement dite (2) , qu'ils ont déterminée après de longs tâtonnements, ne s'est point acclimatée dans la langue usuelle. La juridiction est, de nos jours encore, l'officiumjus dicentis tout entier. Encore traduisons-nous maintenant : l'ensemble des pouvoirs du juge (3) . Les commentateurs, plus fidèles au langage romain, traduisaient : l'ensemble des pouvoirs du magistrat (4) ,
(l) Heineccius nous donne la définition de la legis actio : ce sont des formules d'action conformes à la loi : V. Antiq. rom. ad. ”

“ Au surplus, pourquoi se serait-on ingénié à la couler dans le moule de la rei vindicatio, si l'on avait cru en faire quelque chose qui ne rentràt pasdans la jurisdictio (1) ?
A la vérité il y avait désaccord entre la forme processive donnée aux actes de juridiction volontaire, et le fond de ceux-ci (2) . Voluntarius dit spontaneus, qui sponte agit (3) , qui sese offert (4) . ”

“ Doneau nous en fournit le meilleur exemple. Il avait défini la juridiction contentieuse celle qui est exercée in invitos, cum judicii contentione : ce sont en bloc les actes qui tendent à un judicium et dont le résultat est une exécution forcée (5) . La volontaire, elle, est exercée in volentes, dans des affaires quœ geruntur extra judicium magistratus auctoritate (1) . Or le jurisconsulte commence par subdiviser les actes volontaires en deux classes. ”

“ Bref, ces actes doivent être nettement différenciés de ceux de la jurisdictio proprement dite.
Cette opinion est conforme à celle de nos civilistes modernes, suivant lesquels la juridiction volontaire est régie par des principes tout spéciaux, les magistrats étant revêtus d'un pouvoir « extraordinaire », dit gracieux, « là où ils ne pourraient juger contentieusement (2) ». ”

“ C'est ici le sens technique. On y oppose les actes de juridiction proprement dite à ceux qui relèvent de l'imperium (4) , « puissance générale attachée aux hautes magistratures « (5) , et à ceux qui procèdent d'attributions accidentelles, conférées aux magistrats par une loi spéciale (6) . »
De quelle jurisdictio s'agit-il en notre espèce? Le jurisconsulte romain ne le dit pas. Mais une phrase d'Ulpien (7) vient heureusement l'indiquer.
« Nec (apud legatum) adoptare potest : omnino « enim non est apud eurn legis actio. » ”