Émile Varagnac

“ Comme il arrive presque toujours dans les affaires humaines, les rôles furent plus grands que les acteurs. Ce qui leur donne, à ces fameux acteurs, un incomparable prestige, c’est le décor superbe où ils se meuvent ; c’est la merveilleuse toile de fond qui leur sert de cadre ; c’est l’éblouissant rayon de gloire dont ils demeurent illuminés ; c’est enfin qu’il y eut là, pour le conseil d’État moderne, une sorte d’âge héroïque où il apparut sous les traits qu’il a retenus dans la suite, mais avec une prééminence, une puissance, un éclat, que nous ne reverrons sans doute plus. ”

“ La division du travail n’est pas simplement une pratique commode ; c’est la loi même du labeur humain dans toutes les branches où il s’exerce, et dans les affaires de justice non moins que dans les autres. Les novateurs qui voudraient renvoyer en bloc le contentieux administratif aux juges ordinaires ont-ils songé à la tâche écrasante qu’ils imposeraient à ces magistrats ? Ont-ils songé qu’il y a là toute une doctrine, toute une jurisprudence, où l’étude du droit civil sert, au fond, bien peu ? ”

“ Il fut un temps, avant le 18 brumaire, où Napoléon affectait de se montrer en public avec l’habit du membre de l’Institut. Premier consul et même empereur, il aurait pu avec plus de raison porter le frac du conseiller d’État.
Époque unique dans l’histoire du conseil ! Ce grand corps est le centre d’où tout part et où tout aboutit. Sa compétence embrasse les questions les plus hautes et les détails les plus humbles, « depuis le code Napoléon jusqu’à l’autorisation de couper quelques arbres sur un point presque imperceptible de la France [14] ... » ”

“ Or, il faut être bien ignorant de l’esprit qui anime les assemblées parlementaires et les administrations publiques pour s’imaginer que les unes et les autres, également jalouses de leur autorité et de leur liberté d’action, iront d’elles-mêmes, par un sacrifice gratuit et sans cesse renouvelé, se soumettre au contrôle, aux critiques, et aux corrections du conseil d’État ! Il est clair que, neuf fois sur dix, elles sauront trouver des raisons excellentes de s’en affranchir, si une disposition expresse de la loi organique ne les oblige catégoriquement au renvoi. ”

“ Dans les premières années de la restauration, il y eut encore des conseillers à la cour de cassation qui, par un dernier vestige de l’antique confusion des pouvoirs, étaient aussi maîtres des requêtes. Enfin dans la maîtrise se recrutaient les conseillers d’État ; ce qui faisait dire, non sans esprit, au chancelier d’Aguesseau : « Les maîtres des requêtes sont comme les désirs du cœur humain : ils aspirent à n’être plus ; c’est un état que l’on n’embrasse que pour le quitter... » ”

“ Système inconséquent qui avait eu sa raison d’être dans les âges lointains où le roi de France apparaissait comme le suprême dispensateur de toute justice, mais qui, au XIXe siècle, et sous le plus parlementaire des régimes, ne pouvait être pour le conseil d’État qu’une cause de discrédit, pour le ministère qu’un surcroît de responsabilité sans nul avantage, pour tout le monde qu’une fiction surannée. ”

“ Ils raisonnaient ainsi : le roi est maître de choisir ses conseillers ; des ordonnances y peuvent suffire ; mais pour l’établissement d’une juridiction il faut l’investiture de la loi [19] . — Une école s’était formée qui voulait retirer au conseil l’attribution contentieuse pour la confier à une cour de justice administrative. Dès 1818, M. de Cormenin, alors maître des requêtes, et qui n’était encore qu’à sa première métamorphose, écrivait : « La juridiction du conseil d’État est inconstitutionnelle. » ”

“ Tant qu’il s’agit seulement de proclamer les avantages de la collaboration législative du conseil, vous rencontrez un accord général ; tous les hommes éclairés, à commencer par les membres du parlement, déplorent la manière dont se fabriquent les lois : il y faudrait, disent-ils, le conseil d’État... Que si pourtant, préoccupé des solutions pratiques, vous mettez l’entretien sur les mesures à prendre pour faire de ces desiderata platoniques une réalité, vous avez beau presser votre interlocuteur, il hésite, se tait, se dérobe, comme arrêté soudain par un obstacle infranchissable. ”

“ M. Thiers, dans son Histoire du consulat et de l’empire, attribue à Sieyès l’institution du conseil d’État, et lui rapporte tout l’honneur de cette « création » qui, nous dit-il, « lui appartient en propre [13] . » Malgré le respect que nous devons à une autorité si grande, il m’est impossible, je l’avoue, de me ranger à cette opinion. Je crois avoir montré que le conseil d’État de l’an VIII n’avait pas été proprement une « création. » Qu’a donc fait le très habile architecte de ce temps-là, sinon restaurer le conseil de la monarchie ? ”

“ Il était là, isolé de toutes parts au milieu des pouvoirs publics renouvelés, comme une bastille laissée en territoire ennemi par la coalition des droites, que les républicains avaient passé huit ans à combattre. Pouvait-on, devait-on admettre cette anomalie d’un conseil d’État monarchiste sous un régime républicain, et réfractaire, sinon hostile, au gouvernement dont il était, par son institution même, l’auxiliaire quotidien et le confident obligé ? Quelques personnes auraient voulu que l’on s’en remît au temps, qui renouvelle si vite toutes choses. ”

“ Ainsi, durant cinq ou six siècles, nous voyons le conseil d’État investi seul du double pouvoir de faire les lois et ce que nous appelons les décrets. Il est l’unique législateur. Il est le constructeur et le régulateur de cette formidable machine, toujours plus compliquée : l’administration française. Il est aussi le juge suprême.
Il l’est d’abord pour les litiges où cette administration est en cause, et qui, par suite, sont affaires d’État, en sorte que les juger est, par excellence, un droit régalien ”

“ Présentement l’exercice de ce droit est illimité. C’est une règle fondamentale de notre juridiction administrative que, pour le plus insignifiant des litiges, il soit toujours permis de déférer au conseil d’État l’arrêté ou jugement rendu en premier ressort par le conseil de préfecture. Or, il en est tout autrement devant la juridiction civile. Là, en effet, la faculté d’appel est renfermée dans des limites précises. Elle n’existe que si la valeur pécuniaire de l’objet litigieux n’est point inférieure au chiffre minimum que le législateur a fixé. ”

“ La vérité est que jamais on ne s’était plus plaisamment joué des mots. Et, en effet, ce prétendu conseil d’État, aux termes de l’article 15, n’était autre que le conseil des ministres, lesquels allaient avoir de bien autres soucis que de délibérer sur des pourvois et sur des règles de jurisprudence. En réalité, durant les dix années de la période révolutionnaire, l’administration demeura sans régulateur ni contrôle, et son contentieux fut en proie à l’arbitraire des gouvernans. ”

“ Aussi loin que vous remontez dans l’étude de nos institutions, vous retrouvez cette distinction fondamentale des deux justices, l’une qui connaît des différends privés, l’autre qui prononce sur les contestations où l’administration est en cause. Il n’y a là ni entité d’école, ni fiction juridique, ni théorie de gouvernement. Ce dualisme dérive de la nature des choses.
Et en effet, si l’on décompose en ses élémens primitifs le pouvoir de gouverner, on constate qu’il a pour attributs essentiels, j’allais dire nécessaires, deux autres pouvoirs, celui de légiférer et celui de juger. ”

“ En 1841, M. Vivien écrivait : Mon avis est qu’un comité seulement, et non le conseil entier, connaisse du contentieux. Dans l’état actuel, les trente conseillers d’État y prennent part ; aucun tribunal, aucune cour ne siège habituellement en tel nombre. La cour de cassation rend ses arrêts avec le concours de onze membres, les cours royales avec celui de sept seulement. Les affaires contentieuses, malgré leur importance, n’exigent pas la réunion de tant de juges. Il ne faut pas croire que la bonté des arrêts tienne au nombre de ceux qui les rendent [31] ... ”

“ Nous touchons à l’un des faits généraux qui dominent la période que nous abordons : période de quatre-vingt-dix ans, durant laquelle nous verrons s’accomplir, dans l’existence intérieure du conseil, cette évolution si remarquable de la fonction juridique, qui se dégage et se distingue de plus en plus nettement des attributions parallèles. Le contentieux formera une province à part. Or, sous l’ancien régime, jusqu’au règne de Louis XVI, il était confondu avec tout le reste. ”

“ Et la vérité est qu’il y a toujours eu un conseil d’État ; la vérité est que le principe d’une juridiction administrative, distincte de la juridiction civile, a pris naissance avec notre droit national ; la vérité est que, à aucune époque de notre histoire, les magistrats chargés d’appliquer les lois civiles et criminelles n’ont été admis à statuer en matière d’administration. ”

“ « Les conseils du roi, » d’une essence indécise, ne nous apparaissent point unis en un faisceau. Nulle entente commune ; nulle réunion de leurs présidens formant un bureau ; nulle assemblée générale ou plénière, à jours fixes, comme aujourd’hui. Isolés les uns par rapport aux autres, les conseils du roi étaient, à cet égard, dans la situation des comités consultatifs établis près de nos ministères. Il y eut bien une tentative d’unification ; je veux parler du règlement très intéressant du 9 août 1789, qui établissait un « conseil d’État. » ”

“ Et ce rôle militant d’interprète de l’opinion et de gardien des libertés publiques que le magistrat, sous l’ancien régime, pouvait s’attribuer en l’absence de toute représentation nationale, nos chambres souffriraient-elles un seul instant qu’il l’usurpât ? Je conviens, d’ailleurs, qu’il est peu de problèmes aussi délicats, dans l’organisation des pouvoirs, que cette question de l’inamovibilité. On produit de part et d’autre des raisons très fortes ; mais il me semble que de part et d’autre on se fait de grandes illusions. ”

“ La justice retenue n’en a pas moins gardé jusqu’à nos jours ses partisans secrets, sinon avoués. En 1875, M. Emile Flourens, alors maître des requêtes, dans un ouvrage où il se prononçait non sans vivacité contre la nouvelle organisation, n’hésitait pas à condamner au nom des principes le système « dangereux » de la justice déléguée [5] . « Le conseil d’État, disait-il, doit, sur tous les points, dans le domaine contentieux comme dans le domaine administratif, confondre son action avec celle du chef de l’État... » ”

“ Il est l’arbitre souverain des compétences entre les diverses juridictions du royaume, comme le sont aujourd’hui les délégués du conseil d’État et de la cour suprême qui composent notre tribunal des conflits. Enfin il juge de plano, et en dernier ressort, certains procès civils ou même criminels, qu’il plaît au roi « retenir » ou « évoquer, » à raison de l’importance des affaires, de la qualité des personnes, de l’intérêt d’État, ou simplement parce que « tel est son bon plaisir. » ”

“ Quelque opinion que l’on professe touchant les graves innovations qu’elle renferme, on ne saurait du moins lui refuser ce mérite d’avoir nettement dégagé les deux questions essentielles. La première de ces questions se pose dans les termes suivans : faut-il supprimer la section de législation ? — Il est nécessaire de la maintenir, répond M. Ricard : elle doit être « l’âme d’un conseil d’État. » ”

“ On allègue, je le sais, que, les pourvois les plus minimes présentant, à côté des questions de fait, des questions de droit, le conseil d’État y trouve l’occasion de poser ou de rappeler aux administrations et aux conseils de préfecture les règles qui doivent être uniformément appliquées sur tous les points du territoire. On allègue aussi une raison d’équité et un intérêt de bonne démocratie : il faut que le plus humble citoyen puisse réclamer devant la juridiction suprême. ”

“ Qu’est-ce, à y bien regarder, que le préfet qu’elle institue, sinon l’intendant de Richelieu et de Colbert, moins la fonction juridictionnelle [7] ? Et dans le conseil de préfecture qu’elle place à côté du préfet ne retrouve-t-on pas le directoire de département créé naguère par la constituante, mais un directoire qui ne dirige plus, réduit au rôle de corps délibérant et aux attributions contentieuses ? ”

“ Sans doute, le législateur de 1849 est allé moins loin que les auteurs du projet de 1848. Il ne dépouille pas le conseil de ses attributions juridiques pour les transférer à une cour administrative. « En réalité, dit M. Ed. Laferrière, la loi créait ce tribunal, mais elle le plaçait au sein du conseil d’Etat, sans le confondre avec lui [30] . » La section du contentieux fait toujours partie du conseil. Mais cette union semble bien près de n’être que nominale ; la section du contentieux a sa vie propre ; ses neuf conseillers forment un tribunal indépendant. ”

“ Quand il y a beaucoup à changer, volontiers on décide que l’on ne changera rien ou presque rien. Pourquoi ce qui existe n’existerait-il pas encore quelque temps ? Et l’on se tire d’embarras par une de ces combinaisons faciles qui doivent arranger tout. La commission se disait : En somme, que veut-on ? Hâter l’expédition des affaires contentieuses. Voilà l’objet pressant ; bornons là notre effort ! Pour le reste, on verra plus tard. — De cet état d’esprit devait naître un troisième projet, qui fut suggéré à la commission par un de ses membres les plus compétens, M. Camille Krantz [17] . ”

“ Il sera un corps homogène. Et là aussi l’on s’inspirait de l’ancien régime. N’oublions pas que la royauté, au moment de disparaître, avait entrevu cette condition si désirable de l’unité. Elle en avait inscrit le principe dans l’ordonnance du 9 août 1789. Il est vrai que cette ordonnance fut à peine appliquée ; elle n’en contenait pas moins le germe des deux capitales réformes que Napoléon devait réaliser : je veux dire la réunion des diverses fractions du conseil d’État, naguère indépendantes, et en même temps la sélection de l’élément contentieux. ”

“ Les hommes compétens en doutaient. La situation était sans précédent, et il me semble que, dans la suite, on l’a trop oublié. L’organisation insuffisante de 1872, voilà en effet la justification de la loi du 13 juillet 1879. En augmentant le personnel des conseillers, des maîtres des requêtes et des auditeurs, et en créant une section de législation, qu’a-t-elle fait, cette loi tant dénigrée, sinon restituer au conseil d’État des conditions de vie normales, et rétablir ce qui avait, on peut le dire, existé de tout temps ? ”

“ La plupart des votans, qui n’avaient, il faut le dire, que des notions peu précises sur le conseil d’État, rétablirent la section de législation sans s’apercevoir qu’ils côtoyaient un des problèmes les plus délicats que soulève l’organisation constitutionnelle des pouvoirs publics. En réalité, deux choses les touchaient : on allait faire échec aux hommes de la droite et les remplacer par des républicains. ”

“ Pourquoi le bénéfice de cette disposition ne serait-il pas étendu à la plupart des autres pourvois ? m’objecterez-vous que les affaires d’élections et de contributions sont de petites affaires ? Il en est aussi de délicates ; en tout cas, les intérêts qui s’y trouvent engagés ne sont pas moins respectables que les autres, et si, vraiment, c’était pour un justiciable une garantie si précieuse que d’être jugé par l’assemblée du contentieux, cette garantie devrait être accordée à tous. ”

“ A la vérité, le personnel de la maîtrise et celui de l’auditorat étaient laissés à la nomination du garde des sceaux ; mais cette dérogation au principe de l’élection était plus apparente que réelle, car les maîtres des requêtes ne pouvaient être choisis que sur une liste dressée par le bureau des présidens et, pour la première fois, les auditeurs se recrutaient au concours. Pour la première fois aussi le service extraordinaire était supprimé : on excluait les représentans de l’administration. Réciproquement les fonctions du conseil étaient incompatibles avec les autres « emplois salariés. » ”