Léon Tardif de Moidrey

“ Le code Napoléon, admettant le témoignage et même l'affirmation judiciaire comme moyen de preuve, a reproduit à dessein l'ancienne forme du serment qui n'implique l'emploi d'aucune formule religieuse; et si le code civil, de même que celui de procédure, n'a pas prescrit l'invocation de la Divinité, c'est parce qu'il a voulu que la forme religieuse à suivre par chacun dépendît de la religion qu'il professait ; or, les Israëlites ont une coutume uniforme suivant laquelle le serment se prête en présence d'un rabbin, taclis scripturis. ”

“ Toutes les règles sur la capacité des parties en matière de transaction s'appliquent naturellement au serment décisoire. Le principe général est que ceux qui ne sont pas compris dans l'une des exceptions énumérées dans la loi, sont capables; et qu'à tous les majeurs ayant la libre disposition de leurs biens, quel que soit du reste leur rôle au procès, qu'ils soient demandeurs ou défendeurs, s'applique l'art. 1358 qui veut que « le serment puisse être déféré sur quelque contestation que ce soit. » ”

“ Aucun lien en effet n'existe; on ne peut supposer ni mandat ni confiance entre des individus qui ne sont unis que propter rem, à raison de la nature même de la dette qui n'est pas susceptible de division: chacun des débiteurs ne doit au fond que sa part, et la nature intime de la dette reparaît dans le cas où elle vient à se résoudre en dommages et intérêts ; or, le serment affranchit le débiteur de ce qu'il doit, mais n'affranchit pas les autres. Le créancier devra néanmoins tenir compte à ces derniers de la portion de celui auquel il a déféré le serment. ”

“ La fausseté du serment prêté ne constitue pas un dol personnel capable de donner ouverture à un recours par la voie de la requête civile; le ministère public a, il est vrai, le droit de poursuivre le parjure, mais son action comme toutes les autres actions publiques, doit être portée devant un tribunal criminel et ne profite pas à l'adversaire de celui qui s'est parjuré. ”

“ Cet avis ne saurait être admis ; il faut dire, je crois, que l'esprit de la disposition de l'art. 1360 vise uniquement le cas où un serment est déféré en justice dans le cours d'une instance en présence d'un tribunal. Or, le bureau de conciliation pour les parties n'est point un tribunal : la procédure qui s'accomplit devant lui n'est pas une procédure préparatoire, elle a pour but tout au contraire d'empêcher le procès. En second lieu, quel sera le juge chargé d'apprécier le mérite de la délation du serment? ”

“ Dans le cas où la partie interrogée sur le point de savoir si elle suit la religion israélite, affirmerait ne pratiquer aucun culte, il faudrait s'en tenir aux termes du droit commun et se contenter du serment ordinaire.
Mais si un homme déclarait ne pas croire à l'existence de Dieu, quid du serment qui lui serait déféré ? ”

“ Celui qui l'emploie espère que, vaincu par le témoignage de sa propre conscience, l'adversaire n'osera pas affirmer en face de Dieu un fait qu'il sait faux et que de son silence résultera un aveu formel bien que tacite, d'où résultera une présomption juris et de jure qui fera succomber l'adversaire dans sa demande ou dans son exception : car à la différence de ce qu'elle admet dans la matière des preuves criminelles, la loi veut que l'on considère comme une reconnaissance du droit de l'adversaire, le défaut de réponse de la part de celui à qui le serment est déféré ”

“ Des effets de la délation du serment.
Tant que l'offre de serment que fait l'une des parties, et qui est un offre de transaction, n'a point été acceptée par l'autre, elle peut être retirée ; c'est là un principe dont nous trouvons la consécration dans l'art. 1364 c. N. « La partie qui défère ou réfère le serment, ne peut plus se rétracter lorsque l'adversaire a déclaré qu'il était prêt à faire ce serinent. » Donc, par argument à contrario, tant que l'offre n'a point été acceptée elle peut-être retirée. ”

“ Ulpien nous apprend que si dans une instance judiciaire un homme avait juré qu'il était le patron de la personne qui lui déférait le serment, cet homme ne pouvait se prévaloir de son affirmation pour arriver à sa succession, « car la qualité de patron ne pouvait résulter d'un serment. » ”

“ Indépendamment de la force qu'il tire de luimême et de sa nature, le serment a toujours été protégé par la loi civile dans toutes les législations qui se sont succédées. Des peines sévères ont été édictées contre ceux qui en violaient la foi, et son lien religieux a été considéré comme un des principes qu'il importait le plus de faire respecter dans l'intérêt commun. Les peuples qui ont été grands sont ceux chez lesquels le principe religieux a dominé, et là où a dominé le principe religieux on a vu les engagements respectés ”

“ Un créancier défère le serment, il fait en cela une aliénation. Le serment a-t-il pour effet de* faire considérer la dette comme n'existant pas? Il a force contre lui, mais ne peut être opposé à ses cocréanciers. L'effet de la délation a-t-il au contraire été favorable ? Les autres créanciers solidaires pourront s'en prévaloir, car ici ils seront considérés comme étant les représentants les uns des autres (1) . ”

“ Celui qui défère le serment fait une transaction et une aliénation volontaire, il doit donc avoir capacité de disposer des choses et des droits qui font l'objet de la délation. Conséquemment les administrateurs de la chose d'autrui n'ont point, en général, le pouvoir de déférer le serment. ”

“ La raison indique que ce doit être sur les objets mêmes qui avaient été désignés par les parties au moment de la prestation: car du principe que le serment tire sa force de la sorte de transaction qui intervient, il suit que de même qu'une convention n'a d'effet qu'à l'égard de la chose qui en fait l'objet, de même aussi le serment décisoire ne peut avoir d'effet qu'à l'égard de la chose sur laquelle il a été déféré. ”

“ La délation du serment doit toujours porter sur un fait personnel à la partie qui doit jurer (3) ; pour une raison que chacun peut comprendre, nul ne doit être contraint de rendre un serment sur un fait dont il n'a qu'une connaissance imparfaite. ”

“ On sait que la foi en Dieu et la foi du serment, qui en est un corollaire, se trouvent toujours réunies: quand l'une manque, l'autre fait bientôt défaut, et lorsque la justice déplore des transgressions malheureusement trop nombreuses , elle sait à quelles sources elle doit remonter pour trouver l'origine du mal. ”

“ Pour les Quakers, la question est tranchée ; dans toute l'Europe on reconnaît que la loi n'a pas le droit de violenter leur conscience et qu'il faut se contenter vis à vis d'eux d'une simple affirmation. Mais pour les Israëlites il y a plus de difficultés : il n'est plus question, en effet, de les contraindre à un acte qu'ils croiraient illicite, mais bien de les forcer d'accomplir des cérémonies qui, pour eux j sont inséparables de la prestation effective du serment. ”

“ Le serment, par une fiction de droit qui souvent est une réalité, fait considérer le fait affirmé comme constant et lui fait produire toutes ses conséquences : c'est pourquoi celui qui a juré peut à son tour être exposé à une action, précisément à cause du fait qu'il a affirmé (4) . Primus jure que Secundus lui a vendu une chose pour cent sesterces: il peut réclamer la livraison de la chose, mais pourrait-il luimême être recherché pour le paiement du prix?
Ulpien décide que oui. Si un homme avait juré avoir fait une Société, il pourrait être actionné par l'actio pro socio ”

“ « Il y en a, dit-il, une raison particulière; c'est que le paiement qui est fait à l'un des créanciers solidaires décharge le débiteur envers tous les autres ; or, le serment qu'a fait le débiteur qu'il ne devait rien équipolle à un paiement qu'il aurait fait à celui qui lui défère le
serment, nam fusjurandum loco solutionis cedit (1.27) ;
par conséquent il doit décharger le débiteur envers tous. »« Le serment déféré à l'un des débiteurs solidaires profite aux codébiteurs. » (Art. 1365 4o.) ”

“ « Qui sait, en effet, dit M. Bonnier, si la partie qui dans le premier moment ne reculait pas devant un parjure, n'eût pas été arrêtée par sa conscience au moment décisif. » Celui qui défère le serment veut s'en remettre uniquement - à la condition tirée de sa prestation effective et réelle : on ne peut trouver aucune raison sérieuse de restreindre la portée de cette condition et de lui substituer le simple fait de l'acceptation, quand bien même il n'y aurait eu aucun retard et quand celui qui allait jurer aurait été frappé de mort au moment où il allait lever la main ”

“ Les plaideurs sont devant le préteur fin jus) , ou devant le juge (in judicio) , l'une des parties dit à l'autre: « Jurez que votre demande ou que votre résistance est fondée et vous aurez gain de cause. » Si celle-ci accepte l'offre qui lui est faite et jure, tout est consommé et elle a gagné son procès; si elle refuse, une présomption défavorable se produit contre elle, elle doit succomber, à moins qu'elle ne préfère prendre un troisième parti et répondre au délateur du serment ou le lui référant en ces termes : « Jurez vous-même que votre cause est juste et je me tiendrai pour battu. » ”

“ Cette règle, qui recevrait son application en cas d'absence ou de succession bénéficiaire ou vacante, est particulièrement appliquée au tuteur, qui ne peut transiger pour l'incapable qu'il représente, autrement qu'en observant des formes et des conditions spéciales (art. 407 c. N.) .
Le tuteur ne peut déférer le serment à son pupille
devenu majeur au sujet du compte de tutelle, eu vertu de certaines considérations tirées principalement de la crainte des surprises (art. 472) . ”

“ C'est sur cette observation qu'est fondée l'attestation du serment; on a pensé qu'en contraignant celui qui doit jurer à se- reporter préalablement vers Dieu qui est la suprême vérité, à le nommer en se mettant en sa présence, il subirait, même malgré lui, une impression plus ou moins vive qui le ferait reculer devant le mensonge; car il y aurait dans la fausse attestation de la divinité un acte d'une incroyable audace qui implicitement équivaudrait à une négation formelle de l'existence même de Dieu. ”

“ Déférer le serment est un acte de droit commun ; quiconque a la disposition de ses biens peut y recourir, qu'il soit demandeur ou défendeur. Pour savoir qui a la libre disposition de ses biens, il faut consulter les règles de droit en matière de capacité des personnes. A Rome la grande division des personnes était celle des esclaves et des hommes
(1) Novation qui toutefois différait de la véritable, en ce que celle-ci ne pouvait avoir lieu qu'autant que l'obligation ancienne était anéantie par elle, tandis que le serment engendrait une obligation, quand même il n'eût existé aucune dette ”

“ Primus défère le serment à Secundus au sujet de la question de savoir si un immeuble lui appartient, ou bien si au contraire Secundus en est le véritable propriétaire. Secundus jure. Au regard de Primlls, de ses héritiers et ayant cause, l'immeuble doit être considéré comme étant à Secundus, et si Primus voulait le revendiquer contre lui, il serait repoussé par Yexceptio jurisjurandi; mais qu'un troisième personnage, Tertius, s'avise d'élever des prétentions sur la propriété du même immeuble,
Secundus pourrait-il le repousser au moyen de la même défense? ”

“ C'est ainsi que celui à qui une promesse est faite, peut fixer une peine à laquelle devra par avance se soumettre le promettant, pour le cas où la foi donnée ne serait pas gardée ; c'est ainsi que les lois sont venues d'elles-mêmes, indépendamment de toute convention à cet égard, édicter des peines contre l'homme qui trompe sciemment ceux
avec lesquels il est en relation. ”

“ Quand il est déféré à un incapable, il produit son effet dans le cas où il a été prêté, car alors l'adversaire ne peut se plaindre de l'incapacité de celui à la conscience duquel il a remis la décision du litige, même dans le cas où il serait constant qu'il ne connaissait pas cette incapacité ”

“ Sous l'empire de notre ancienne jurisprudence, la question s'était présentée souvent, dans les provinces de l'est particulièrement; elle avait été décidée dans ce sens que les Juifs devraient prêter serment more judaico devant des rabbins patentés par le roi à cet effet (1) . ”

“ A QUI PEUT ÊTRE DÉFÉRÉ LE SERMENT.
Les principes qui régissent cette matière sont corrélatifs à ceux qui s'appliquent à la matière du § précédent: le serment peut être valablement déféré à tous ceux qui pourraient eux-mêmes le déférer ; vis-
à-vis d'eux seuls il produit tous ses effets et doit être prêté, refusé ou référé, comme nous l'expliquerons plus loin. ”

“ Comme on le reconnaît de part et d'autre, l'Israëlite a le droit de choisir et de s'en tenir, s'il le préfère, à la forme ordinaire. Tout cela ne souffrirait aucune difficulté s'il était seul en cause et que ses intérêts dussent seuls être sauvegardés ; mais dans le cas de la délation du serment en est-il ainsi? Quand une partie défère le serment, elle ne fait qu'user d'un droit accordé à tous ceux qui ont une contestation judiciaire, droit qui consiste à remettre la décision du litige au témoignage de la conscience de son adver- ”

“ Paul, major em auctoritatern quam res judicata ;
majorem, en ce sens qu'il ne peut être infirmé par la voie de l'appel, comme nous l'apprend le même auteur (2) lorsqu'il enseigne qu'en matière de serment il faut appeler au moment et sur le fait de la délation, mais nullement sur celui de la prestation. La partie lésée ne peut être admise à prouver le parjure, et la réplique de Dol ne peut être opposée comme moyen de répondre à Yexceptio jurisjurandi (3) , malgré l'opinion de Labéon qui n'a pas prévalu (4) . ”

“ Les partisans de ce système, Cujas, Donneau, Vinnius, Pothier, etc., ont enseigné qu'on ne devait pas exiger du demandeur ce que la loi, qui a établi l'usage de serment décisoire, ne lui a pas imposé, et que l'édit du préteur dit indistinc-
tement: Earn a quo jusjurandum petitur jurare
aut solvere cogam. Que comme il peut arriver qu'une demande dont il n'y a aucun commencement de preuve soit par elle-même très-juste, le juge ne doit négliger aucun moyen d'arriver à la connaissance de la vérité, et ne- doit pas manquer de saisir celui qu'on lui présente par 1-a. délation du serment, etc. ”

“ Justinien introduisit encore une exception à propos de la matière des testaments : il permit, quand il avait été juré qu'un fidéicommis était dû, de répéter ce qui avait pu être payé si par la suite il devenait évident que la disposition testamentaire n'avait pas été faite (2) . ”