Muḥammad ibn Muḥammad Ibn ʿĀṣim

“ Reste le serment relatif à une libération prétendue. Voici le cas : un impubère invoque un droit de créance contre une personne morte ou non présente : les héritiers ou les représentants du débiteur prétendent que la dette a été acquittée.
L'impubère agissant en justice, il sera immédiatement fait droit à sa demande, sans qu'on lui défère le serment : ce serment est ajourné jusqu'au moment où il sera capable.
Mais ce n'est là qu'un jugement provisoire : ce jugement ne deviendra définitif que si le demandeur, au jour de sa puberté, jure qu'il est bien créancier. ”

“ S'il s'agissait, non plus d'un miroir, mais d'une arme, ce serait le mari qui serait défendeur, la femme demanderesse, et pour la même raison.
Outre le sexe, la condition sociale ou la profession des parties permettra de déterminer leurs rôles dans une instance qui s'engage. Ainsi un cadi et un soldat réclament une
lance qu'aucun d'eux ne possède : le soldat sera défendeur, le cadi demandeur. Un parfumeur et un teinturier sont en contestation, à propos de musc et de couleurs. ”

“ Ici encore la personne qui dépose n'est pas un témoin oculaire; elle fait part de ce qu'elle a entendu dire, mais sans pouvoir désigner qui que ce soit individuellement; elle rapporte ce qui a été répété d'une manière générale, ce qui était le bruit public. — Le témoignage par commune renommée n'est admis que dans des cas déterminés limitativement, dont rénumération est faite dans les vers 177 à 182. ”

“ Il y a dans ces deux vers une distinction importante entre l'attestation d'honorabiiité, donnée et reçue en public dans le prétoire, et l'enquête que le cadi peut faire lui-même en secret sur la moralité des personnes appelées à déposer devant lui. Dans le premier cas, il faut une double attestation émanant d'hommes irréprochables. Dans la seconde hypothèse, la déclaration d'une seule personne honorable suffit.
110. Le témoin, que le cadi ne connaît que de vue, peut être habilité, qu'il soit présent ou non. ”

“ On peut remarquer que, dans les deux premiers cas prévus au texte, le demandeur est une personne placée dans une condition de dépendance, une personne soumise précisément à la puissance du défendeur, et qui plaide pour obtenir sa liberté. C'est une femme qui affirine que son mari l'a répudiée; c'est un esclave qui prétend que son nriaître l'a affranchi. N'est-il pas à craindre qu'en les autorisant à parfaire, au moyen d'un serment, une preuve testimoniale incomplète, on ne dépouille trop facilement le mari ou le maître de leur droit de puissance? ”

“ Le mari rendu à la liberté ne pourra pas forcer sa femme à se livrer à lui, bien qu'en droit le mariage subsiste. Il y a donc là, comme on voit, une sorte de séparation de corps.
(105) Après avoir, au vers 172, indiqué trois cas où la quatrième espèce de témoignage est employée, l'auteur, dans les vers suivants, ne s'explique que sur le cas de répudiation. Il est facile de suppléer à son silence. Pour l'affranchissement, voici l'hypothèse : un esclave dit que son maître l'a affranchi : un seul homme honorable ou deux femmes témoignent en sa faveur. ”

“ Ainsi, nous prétendons tous deux être propriétaires d'une chose : si l'un de nous possède seul la chose litigieuse, il sera défendeur, l'autre sera demandeur, parce qu'il a contre lui l'orf, c'est-à-dire la présomption résultant de ce fait que la possession est ordinairement jointe à la propriété. ”

“ Comme il n'est pas possible de faire porter le séquestre sur une part indivise, il faudra, dit le texte, louer l'immeuble, saisir et mettre en réserve le prix de location.
D'après Ebn Acem, la saisie totale est préférable à la saisie partielle. Mais Ettassouli combat avec raison cette- opinion: il dit que cette façon de procéder porte préjudice au défendeur en le privant de la jouissance d'une partie de. ses biens sur laquelle il n'y a aucune contestation. Or, en principe, on ne doit nuire à personne pour favoriser autrui. ”

“ Ce que dit ici l'auteur s'applique à fortiori à la personne dont il est question au vers 106, à celle qui a les dehors de l'honorabilité.
Quant à l'individu qui n'a pas l'air honorable, sa déposition ne peut jamais être admise, même comme commencement de preuve, tant qu'il n'est pas habilité. ”

“ La poursuite peut encore avoir lieu à l'endroit où est la chose litigieuse, si le défendeur s'y trouve lui-même. En matière personnelle, le jugement a lieu là où le créancier rencontre son débiteur (14) .
28. Les affaires sont jugées dans l'ordre où les plaideurs se présentent à l'audience (15) . Le demandeur prend toujours la parole le premier (16) . ”

“ On n'admet pas le père à témoigner en faveur de son fils, ni le fils en faveur de son père, non plus que le beau-fils en faveur de son beaupère ou réciproquement.
118. Le beau-père et la bellè-mère ne peuvent témoigner en faveur de leur gendre, non plus qu'une femme en faveur du fils de son mari (69) . On repousse également tout témoignage qui peut paraître suspect, 119. comme celui d'un ennemi (70) , d'une personne intéressée, d'un adversaire dans une autre instance (71) , d'un tuteur testamentaire (72) et d'un débiteur (73) . ”

“ Toutefois ce témoignage n'est admis que si aucun autre héritier ne se présente et pour empêcher la dévolution des biens au bit-el-mal.
(113) Nous avons vu qu'une femme esclave peut établir par commune renommée quelle a mis au monde un enfant des œuvres de son maître. Une femme libre aura quelquefois aussi un intérêt à prouver qu'elle a été mère, par exemple pour faire cesser la période de continence légale. ”

“ Ainsi, quand le célèbre jurisconsulte Sahnoun fut nommé cadi, en Andalousie, quelques-uns de ses amis lui dirent : « Par Dieu ! nous aurions mieux aimé vous voir dans votre linceul que de vous voir siéger comme cadi. »
(5) Quoi qu'en dise l'auteur de l'ouvrage intitulé : Initiation à la science du droit musulman, l'imam, dont parle ici Ebn Acem, est bien le souverain, le représentant du Prophète sur la terre, celui qui a mission de faire exécuter les lois, de veiller au salut de la nation et qui peut exiger d'elle obéissance. ”

“ L'honorabilité étant chez tout cadi une qualité essentielle (voir ci-dessus vers 15) , celui qui en serait dépourvu serait sans pouvoir, et l'acte délivré par lui n'aurait pas de valeur.
90. Certains auteurs l'acceptent sans cette réserve.
Quant au cadi à qui l'acte de constat est adressé (51) , son successeur poursuit l'examen de l'affaire.
91. Si le certificat émane d'un magistrat honorable (52) et qui est resté en fonctions, il faut nécessairement en tenir compte.
92. On n'admet pas qu'un cadi puisse recevoir un témoignage, s'il est hors de sa circonscription. ”

“ Ainsi deux époux réclament-ils l'un contre l'autre un bien que tous deux possèdent, il faudra voir s'il est plus naturel, plus conforme à l'usage général que ce bien appartienne à la femme ou à l'homme. ”

“ Mais l'opinion de Sahnoun, aujourd'hui admise dans tous les tribunaux, est qu'il peut juger sans témoignage sur ce qui s'est passé dans son prétoire.
45. Le cadi ne peut pas repousser le témoignage d'un homme honorable, même si sa déposition est contraire à ce que le cadi sait lui-même.
46. 11 doit, en pareil cas, communiquer ce qu'il sait à un autre magistrat (27) , et il devient alors simple témoin dans l'affaire. ”

“ Pour prouver l'adultère, il faut le témoignage de quatre hommes; dans tous les autres cas, deux témoins suffisent.
140. Pour tout ce qui a trait aux biens, le témoignage d'un homme peut être complété par celui de deux femmes.
141. Le témoignage de deux femmes suflit, lorsqu'il s'agit de choses que les femmes seules constatent habituellement, par exemple les menstrues.
H2. En matière d'expertise, un seul témoin suffît : cependant il est clair qu'il vaut mieux en avoir deux. ”

“ S'il ne s'est écoulé que peu de temps depuis qu'un témoin a été déclaré honorable, il pourra déposer dans une autre instance sans être habilité de nouveau. Les auteurs musulmans s'accordent à reconnaître que l'attestation d'honorabilité conserve son effet pendant quelques mois, une année au plus.
(69) La réciproque doit aussi être admise dans ces deux cas. Il n'y a point d'ailleurs ici d'énumération limitative. Il faut décider 'd'une façon générale que les personnes unies par une proche parenté ne peuvent témoigner les unes en
115. ”

“ Quant à celui qui n'est pas au courant ou qui ne reçoit pas les leçons du maître, force lui est d'avoir recours à tous les commentaires, car presque toujours le texte est loin de fournir des explications suffisantes sur les sujets dont traite l'auteur. ”

“ Pour éviter un enchaînement sans fin, on ne permet pas de poser cette question à l'égard d'un témoin qui certifie que l'interpellation a été adressée une première fois (43) .
82. L'interpellation finale n'est pas non plus possible à l'égard de celui que le cadi envoie à sa place, par exemple pour recevoir une prestation de serment (44) .
pose à l'une des parties la question d'iadàr, c'est comme s'il lui demandait : « As-tu quelque chose à dire contre la déposition des témoins produits par l'adversaire? » ”

“ Dans un premier système, ce témoignage unique ne suffira pas pour que la chose litigieuse soit séquestrée.
D'autres interprètes admettent au contraire le séquestre, avec dépossession du défendeur, tout comme si deux personnes honorables avaient témoigné. Enfin, il y a un système mixte, qui est celui d'Ebn Acem : le séquestre sera prononcé, mais le défendeur restera en possession, c'est-àdire qu'il sera constitué gardien. Le séquestre aura alors ce triple effet : 1" D'empêcher le possesseur d'aliéner valablement l'immeuble ”

“ On n'admet pas généralement que le père jure auy, lieu et place de son fils. Quant au serment du fils jurant à la place de son père, il est accepté par quelques auteurs (149) .
attestant qu'un témoignage a été produit devant lui en faveur de l'impubère. Quand plus tard celui-ci sera devenu pubère, ; s'il prête serment sur l'existence de son droit, il obtiendra gain de cause ; sinon, il sera débouté. ”

“ Ainsi, pour nous reporter à un exemple présenté plus haut, un homme et une femme sont en contestàtion au sujet de la propriété d'un miroir, et tous deux possèdent : la femme sera défenderesse, et il est possible cependant que ce soit elle qui soulève le débat et qui assigne le mari demandeur. ”

“ Une personne est poursuivie pour meurtre : afin d'échapper à la peine qui la menace, elle affirme, mais sans preuves, que le ouali lui a pardonné. Le cadi la condamne à mort. Tant que la condamnation n'est pas exécutée, la preuve du pardon accordé peut être utilement produite; 5° Affranchissement : Un esclave réclame la liberté : il a été, dit-il, affranchi par son maître. Faute de preuves suffisantesj le cadi prononce contre lui la déclaration de déchéance et décide qu'il restera esclave. ”

“ Une personne veut prouver par témoins un droit qu'elle prétend lui appartenir et qu'elle se propose d'exercer contre un individu domicilié dans la circonscription d'un autre cadi. Elle se présentera devant le cadi de son propre domicile. Ce magistrat entendra les témoins, s'assurera de leur honorabilité, puis par un acte écrit, par un khitâb, il fera connaître à qui de droit ce qui s'est passé devant lui.
L'affaire suivra son cours devant le cadi à qui le khitàb est adressé, -c'est-à-dire le cadi du domicile du défendeur : c'est ”

“ Les vers 148, 149 et 150 mentionnent quatre cas où, par suite de certains faits, les parties seront dispensées de produire un seul témoin. Ces faits sont l'équivalent d'un témoignage : ils seront un commencement de preuve qu'il suffira de compléter par un serment. Ces cas sont les suivants : 1° La chute du rideau ou la consommation légale du mariage : une femme réclame sa dot parce qu'elle a, dit-elle, eu commerce avec son mari : l'homme refuse de payer, parce qu'il prétend que la femme ne s'est pas livrée à lui. Il n'est pas possible, en pareil cas, de produire un témoin. Si les ”

“ Cette formalité est toujours nécessai-rc pour celui qui n'a pas l'air d'un homme honorable. Quant à la personne dont la mauvaise renommée est notoire, 108. on ne doit jamais admettre son témoignage ni accepter en sa faveur aucune attestation d'honorabilité (61) .
109. Si la physionomie d'un témoin ne fournit aucun indice (62) , il doit être habilité ; toutefois, avant cette formalité, sa déposition peut avoir déjà la valeur d'un commencement de preuve (63) . ”

“ Le débat, disent les commentateurs, peut s'engager à propos, soit d'une obligation, soit de la revendication d'un objet déterminé.
lir cas. — Il s'agit d'une obligation. Vous me poursuivez en payement d'une créance : je reconnais bien avoir été votre débiteur, mais je prétends que vous m'avez fait don du montant de la dette, autrement dit que vous m'avez libéré animo donandi. D'après l'opinion unanime, vous devez jurer que vous n'avez pas fait cette libéralité. ”

“ On prouverait de même la qualité de patron (voir ci-dessus note 112) .
(117) En ce qui concerne les dispositions testamentaires, il y a lieu de distinguer celles qui ont pour objet la dévolution des biens et celles qui ont un autre but. ”

“ Troisième sorte de témoignage. Il ne fournit pas preuve complète du droit, mais motive, de la part du magistrat, un jugement mettant la chose litigieuse en séquestre.
154. Cette mise en séquestre est ordonnée, lorsqu'ont été produits des témoignages décisifs, à l'égard desquels il reste à remplir la formalité de l'interpellation finale (91) .
voisins, cités par la femme, pourra être reçu et celle-ci n'aura plus qu'à compléter la preuve par un serment.
Autre exemple : un individu, à qui l'on réclame le paiement d'une dette, dit qu'il est indigent et hors d'état de s'acquitter. ”