Pierre Boncenne

“ C'est pourquoi le Français, et l'étranger qui jouit de nos droits civils, ne donnent pas de caution, lorsqu'ils veulent intenter un procès , fussent-ils notoirement insolvables. C'est encore pourquoi la loi ne soumet point au cautionnement un demandeur, par cela seul qu'il aurait fait cession de biens.
Mais que deux étrangers, non autorisés à résider en France, s'y mettent en procès ; le jugement qui donnera gain de cause au défendeur, et qui lui adjugera des dépens et des dommages-intérêts, sera-t-il exécutoire dans le pays du demandeur? Non. La caution pourra donc être exigée. ”

“ Vous savez qu'un jugement, un arrêt, quand bien même ils ne contiennent aucune condamnation, ni aucune disposition qui soit directement à la charge de la partie, ne peuvent être exécutés , s'ils n'ont été préalablement signifiés à l'avoué (1) ; parce que dans tout ce qui concerne la marche de l'affaire, et dans tout ce qui n'exige pas absolument l'accession personnelle du client, l'avoué le représente. C'est plus qu'une règle de procédure, c'est une mesure d'ordre public; c'est une des garanties les plus précieuses contre le danger des surprises. ”

“ Mais si la partie elle-même reconnaît qu'elle a reçu la signification , sera-t-elle bien reçue à demander la nullité de l'exploit qu'elle tient à la main, en disant que l'huissier qui l'a donné n'est pas celui que le tribunal avait désigné ? C'est comme si l'on demandait une caution après le paiement de la dette. Toute sûreté est acquise, et la nullité ne serait plus qu'une rigueur sans objet, un effet sans cause. ”

“ Code civil le défend, et il compense les dépens, parce que l'art. 131 du Code de procédure le permet. Point de titre pour une exécution directe ; cependant le père a le droit de s'opposer au jugement jusqu'à ce qu'elle ait été pratiquée, car il n'avait point constitué d'avoué, et les doutes et les scrupules de la loi sont toujours là. L'officier de l'état civil célébrera-t-il le mariage sur la représentation d'un jugement dont l'existence peut n'avoir pas encore été révélée à celui contre qui il a été rendu? La rigidité des principes nouveaux ne le veut pas. ”

“ Un acte nul, ou déclaré nul, peut être refait, à moins que, dans l'entre-temps, le droit que l'on voulait exercer ou conserver, n'ait été atteint par la fatalité d'une prescription, ou de quelque déchéance particulière.
La nullité de l'ajournement est couverte quand elle n'est pas proposée ayant toute défense, ou exception, autre que celle d'incompétence, ou de caution judicatum solvi. ”

“ DE L'EXCEPTION DE NULLITE.
LA compétence du tribunal a été définitivement jugée. Le terrain est assuré, mais la certitude que le procès va s'y débattre, n'est pas encore acquise.
L'exploit d'ajournement peut être nul ; alors il n'y aura point de demande, point de cause à discuter, car ce qui est nul ne produit aucun effet.
Si l'instance a été régulièrement introduite, il est également possible que des vices de forme viennent infecter les actes de l'instruction , voiler les garanties de la loi, faire tomber une vérification, une enquête, une expertise, et tous les étais de la demande. ”

“ Il arrive souvent que le débiteur condamné ne possède point de meubles, point d'immeubles. On fait alors à son domicile un procès-verbal de carence, c'est-à-dire que l'huissier constate qu'il n'y a rien trouvé qui pût être saisi, que la matière saisissable y manque, caret. Le jugement est réputé exécuté ; à l'impossible nul n'est tenu. Cela soit dit seulement pour empêcher la péremption ; car j'estime que s'il n'était point prouvé que le débiteur ait eu connaissance du procès-verbal, l'opposition au jugement ne pourrait pas cesser d'être recevable (1) . ”

“ ART. Si les arrêts d'un autre pays perdent chez nous leur autorité de chose jugée, certes, et à plus forte raison, une simple demande intentée devant une justice étrangère ne peut produire, dans un tribunal français, l'exception de litispendance (1) .
La difficulté n'est pas là. Mais on demande si le Français demandeur, qui lui-même a commencé par saisir un tribunal étranger, n'a pas renoncé au privilège de sa loi, et s'il peut reporter encore son action aux tribunaux de France? M. Dalloz décide qu'il ne le peut pas, et qu'il doit rester soumis à la juridiction de son choix. ”

“ Ceux dont l'absence a nécessité le jugement de jonction, disent-ils et qui, sur la réassignation, persistent à ne pas comparaître, ne seront point admis à former opposition, parce que la réassignation était une sorte de recours qui leur était ménagé pour purger le défaut. C'était comme une première opposition que véritablement ils ne faisaient pas eux-mêmes, mais que la justice avait commandé de faire dans leur intérêt, et qui ne peut plus être suivie d'une seconde, d'après la maxime : Opposition sur opposition ne vaut. ”

“ Cette doctrine étrange, qui subordonne au refus, ou au déport de l'avoué constitué, la nature et les effets d'un jugement par défaut, serait une découverte fort précieuse pour les gens qui, désespérant de gagner leur procès, veulent au moins gagner du temps. Ils pourraient, l'avoué aidant, prolonger la faculté de s'opposer jusqu'au terme de l'exécution, comme les défaillans faute de comparaître, au lieu de se resserrer dans le délai trop étroit de huitaine, que comporte l'opposition aux défauts faute de défendre et conclure. ”

“ Mais on abuse de tout. Les uns se tinrent au délai de huit jours pour l'exercice de l'opposition. Les autres, effrayés des périls auxquels les justiciables étaient exposés par la négligence ou la prévarication d'un officier ministériel, voulurent introduire une exception en faveur des défauts, faute de comparoir, et reculer jusqu'à trente années le terme de l'opposition. D'autres encore imaginèrent une faculté d'appel, après l'expiration du délai donné pour l'opposition, lequel appel se convertissait en opposition, et l'on revenait plaider sur icelle devers les juges du défaut. ”

“ Ce que je connais des procès-verbaux du Conseil d'État n'en dit pas un mot.
Opposition sur opposition ne vaut: c'est-àdire que l'opposition n'est pas recevable contre un second jugement par défaut qui a rejeté une première opposition (2) . Il ne reste plus à l'opposant que la ressource de l'appel, si la cause est de premier ressort. Autrement, un débiteur cauteleux, se laissant à plaisir condamner par défaut, pourrait former autant d'oppositions successives qu'il interviendrait de jugemens, et se jouer à la fois de la justice et de ses créanciers. ”

“ Il n'a qu'à offrir de donner caution, ou de consigner la somme fixée , et l'inscription ne subsistera plus. Chacun sera dans son droit.
Le droit de requérir la caution de l'étranger n'a été établi que dans l'intérêt particulier du défendeur. Il peut y renoncer, et l'on présume qu'il y a renoncé quand il ne l'a pas demandée de prime abord, à limine litis. « Il serait contraire à toutes les règles de justice et de bienséance qu'après qu'un étranger aurait long-temps plaidé devant un tribunal, on vînt lui faire l'injure de demander une caution pour éloigner le jugement (1) . » ”

“ Quand une incompétence , une nullité sont proposées, le jugement ou l'arrêt qui les repousse n'est point inoffensif, comme s'il s'agissait d'un simple préparatoire , d'un règlement d'audience , d'une remise de cause, etc. ; il porte coup, il tranche une exception, il inflige un grief. Il ne peut ordonner que l'on s'engagera immédiatement dans les débats du fond, avant que la décision sur la fin de non-procéder ait été signifiée à avoué. ”

“ L'opposition est recevable jusqu'au moment où le défendeur ne peut plus ignorer qu'il a été assigné et condamné ; ce moment est assurément venu quand l'exécution se fait.
Mais pour l'appel, le délai est tout-à-fait en dehors des probabilités relatives à la connaissance du jugement ; car il est défendu d'appeler d'un jugement par défaut, tant que l'opposition est recevable, et le jugement est toujours réputé connu aussitôt que l'opposition cesse d'être recevable. ”

“ Les Français ne sont pas soumis chez eux à la caution judicatum solvi, parce que cette franchise de leurs actions judiciaires est un des droits civils qui leur appartiennent ; c'est un privilège de nationalité. Mais la loi veut que l'étranger donne caution de payer le jugé : or, je demande où seront les sûretés immobilières qu'il a offertes pour tenir lieu de la caution, s'il vient à vendre ses biens avant l'issue du procès , et si le défendeur n'est pas autorisé à prendre une inscription hypothécaire , pour se prémunir contre ce manque de foi ? Qui veut la fin, veut les moyens. ”

“ DE L'EXCEPTION DE NULLITÉ. 277
Les dispositions impératives, au contraire, se contentent de prescrire, d'enjoindre; mais leur infraction n'est point punie par la nullité de l'acte, si la loi ne l'a pas dit verbis expressis.
Violer une disposition prohibitive , c'est aller contre ; c'est faire ce qu'elle ne veut pas. Inobserver une disposition impérative ou préceptive, ce n'est, point aller contre; c'est ne pas faire ce qu'elle veut.
Le législateur se sert indifféremment de plusieurs termes pour formuler ses prohibitions. ”

“ L'idée de la solidarité est incompatible avec l'hypothèse d'un titre qui subsisterait pour l'un, et qui périrait pour les autres.
Le jugement est le titre du créancier. Il se prescrit par six mois à défaut d'exécution, comme tout autre titre se peut prescrire par un délai plus ou moins long; mais pour le sauver, il suffit que des poursuites d'exécution viennent interrompre la prescription envers un des débiteurs. ”

“ ART.
42 CHAP. IX. DES JUGEMENS PAR DÉFAUT
ces auteurs qui distinguent, à l'égard des parties qui, comparaissant lors du jugement de jonction, n'ont fait défaut qu'à l'audience où la cause a été réappelée et jugée. C'est leur premier manquement, l'opposition doit donc leur être permise. L'opposition est une voie de droit qui ne peut jamais être fermée qu'en vertu d'un texte précis de la loi, et ce texte n'existe pas. ”

“ L'exécution forcée est celle qui frappe les biens ou la personne ; elle ne peut être dissimulée, ignorée; c'est un éveil qui met assez violemment en demeure, comme je l'ai dit plus haut, pour que l'opposition ne puisse plus être différée. ”

“ Si le législateur n'eût pas neutralisé l'entraînement de cette conséquence qui fait couvrir, par la comparution, les nullités relatives à la remise de l'assignation et aux doutes que produisent des indications imparfaites , le défendeur mal assigné se serait bien gardé de comparaître, et n'aurait manqué jamais de se laisser condamner par défaut. Puis il aurait toujours attendu que le jugement eût été expédié, signifié et exécuté, car on a jusqu'à l'exécution pour se montrer et s'opposer ”

“ Le défaut emporte contestation, disaient nos anciens : Nam qui tacet non utique fatetur (1) ... Qui tacet habetur pro invito et contra dicente (2) . Or toute contestation en justice emporte jugement, et tout jugement emporte vérification.
« Auparavant que donner aucunes sentences contre les défaillans, contumax et non comparans , le demandeur sera tenu de faire apparoir du contenu en sa demande (3) . »
L'absence du défendeur ne peut jamais être un motif suffisant pour le condamner , parce que seule elle ne peut donner à son adversaire un droit qu'il n'avait point. ”

“ Voici, par exemple, une question qui peut s'offrir tous les jours : Lorsque l'avoué constitué par une partie déclare ne pouvoir ou ne vouloir occuper pour elle , le jugement qui survient est-il un défaut faute de comparaître, ou un défaut faute de défendre ? La dissidence est grande parmi les auteurs et parmi les Cours. Plusieurs arrêts ont décidé qu'il n'y avait point constitution d'avoué, lorsque le mandat ad lites n'était pas accepté, soit expressément, soit tacitement, et que le défaut en ce cas était faute de comparution (1) . ”

“ C'est une sûreté pour le recouvrement des frais ; le défendeur, s'il veut l'obtenir, est tenu de la requérir aussitôt qu'il y a des frais à faire, et quelquefois il en faut faire autant pour savoir où l'on plaidera, que pour plaider. Demander préalablement caution à l'étranger qui vous assigne, ce n'est point reconnaître que l'on soit compétemment ou valablement assigné. ”

“ En effet, l'opposition ainsi formulée et signifiée à la personne ou au domicile de l'adversaire en faveur de qui le jugement par défaut avait été prononcé, va l'obliger à constituer de nouveau son avoué sur l'ajournement que contient cette signification; c'est une instance particulière qui s'introduit, et, comme l'opposition fait revivre en même temps l'instance primitive, j'ai eu raison de dire qu'il y aura deux instances dont il faudra provoquer la jonction. On ne doit jamais se croire mieux avisé que la loi, nec molli animo eam suscipere. ”

“ Le terme ordinaire de la prescription pour les jugemens est de trente années. Conservez cette longue vie à un jugement par défaut, dont l'existence n'est peut-être pas soupçonnée de celui qui doit être un jour écrasé de son poids ; on laissera le temps couler jusqu'à ce que l'oubli, l'absence, la mort, ou d'autres événemens aient dispersé les titres, ou fait périr les preuves qui auraient pu couper court aux poursuites, et confondre le poursuivant ”