Henry Bosvieux

“ Les statuts d'une société civile — a-t-on dit — ne sont pas, comme ceux d'une société commerciale, portés à la connaissance des tiers par une publicité spéciale. Les tiers qui traitent avec la société sont donc fondés à croire qu'elle est organisée suivant le droit commun, avec obligation pour chaque associé de répondre personnellement, pour sa part, du paiement des dettes sociales; s'il y a dans les statuts une clause dérogatoire, elle doit être portée à la connaissance des tiers, lorsqu'ils traitent avec la société, à défaut de quoi elle ne leur est pas opposable 3. ”

“ L'action, à la différence de la part de fondateur, est nécessairement la représentation d'un apport en nature, ou d'un apport en espèces qui doit être versé en totalité ou en partie avant la constitution de la société.
Nous ne comprenons pas l'action sans un droit au partage du fonds social, à la formation duquel elle a dû contribuer, et c'est inexactement, suivant nous, que l'on qualifie d'actions les titres et avantages attribués en représentation d'un apport industriel, et qui ne donnent droit qu'à une portion des bénéfices sociaux. ”

“ D'autre part, si l'apport fait à titre d'augmentation de capital ne peut jamais être une cause d'annulation de la société, il est des cas où la nullité de cet apport entraînera nécessairement la nullité de l'augmentation de capital tout entière. C'est ce qui se produira lorsqu'il s'agit d'une société par actions. Il en sera de même pour une société par intérêts si l'augmentation de capital ne comprend pas d'autres apports ou si le fonds de commerce apporté est la raison d'être déterminante de l'augmentation. ”

“ Les actions de priorité ne sont pas contraires aux règles générales du Code civil en matière de société. Il est de l'essence du contrat de société que les bénéfices et les pertes soient répartis entre tous les associés. Mais la loi laisse toute liberté aux intéressés pour déterminer le mode de cette répartition; elle prohibe seulement la convention qui attribuerait à l'un des associés la totalité des bénéfices, et celle qui affranchirait l'un des associés de toute contribution aux pertes (art. 1855, C. civ.) ”

“ La réduction de capital est le plus souvent motivée par des pertes qu'a subies la société ou par une dépréciation de son actif. Cette réduction, qui a pour but de mettre le chiffre du capital social en harmonie avec la valeur réelle de l'actif qui en est la représentation, est avantageuse pour les propriétaires de parts de fondateur, lesquels seraient mal venus à la critiquer, puisqu'elle permet de distribuer les bénéfices réalisés après la réduction et qui, si le capital social n'était pas réduit, devraient tout d'abord et nécessairement être employés à combler le déficit de la société1. ”

“ Ce qui caractérise la société en commandite et la distingue principalement de la société en nom collectif, c'est la coexistence de deux catégories d'associés, les uns, appelés commanditaires, qui ne sont tenus du passif social que jusqu'à concurrence de leurs apports, et les autres, que l'on nomme commandités, responsables personnellement et solidairement comme des associés en nom collectif. Si la société comprend plusieurs commandités, la société sera en nom collectif à leur égard, et en commandite à l'égard des commanditaires ou simples bailleurs de fonds 1. ”

“ Mais la nullité est-elle encourue si le vendeur a été de bonne foi, comme il arrivera fréquemment, soit parce qu'il a vendu par l'intermédiaire d'un agent de change et qu'il ignorait le nom de l'acheteur, soit parce que la société a acheté par l'intermédiaire d'un prête-nom pour éviter que l'agent de change ne se refuse à lui fournir son concours? — Dans un premier système, on considère que la bonne foi du vendeur est une fin de non-recevoir contre l'action en nullité de l'opération, parce qu'il ne lui est pas possible de connaître son acheteur et que son erreur est invincible5. ”

“ L'association, comme la société, suppose bien un but actif, consistant dans la recherche d'un profit ou avantage quelconque, et c'est ce qui les distingue l'une et l'autre de la communauté ; mais alors que les membres d'une société poursuivent la réalisation d'un bénéfice en vue de le partager entre eux, les membres d'une association, soit qu'ils agissent dans un but d'intérêt général entièrement désintéressé, soit qu'ils envisagent la défense de leurs intérêts privés, ne recherchent aucun enrichissement provenant d'une répartition de bénéfices. ”

“ Dommage causé à la société. — D'après l'art. 1850, C. civ., « chaque associé est tenu envers la société des dommages qu'il lui a causés par sa faute, sans pouvoir compenser avec ces dommages les profits que son industrie lui aurait procurés dans d'autres affaires 2. »
La compensation, en effet, n'a lieu qu'entre personnes qui sont respectivement débitrices l'une de l'autre. Or, si l'associé est débiteur envers la société à raison du préjudice que celle-ci subit par sa faute, la société n'est pas sa débitrice à raison du profit qu'il lui a procuré. ”

“ Lorsqu'une société se livre tout à la fois à des opérations civiles et à des opérations commerciales, son caractère civil ou commercial se détermine par la nature de ses opérations principales, c'est-à-dire de ses actes les plus fréquents et les plus importants 1. Quelques actes de commerce isolés ne peuvent conférer à une société qui fait principalement des opérations purement civiles le caractère de société de commerce 2. ”

“ Une augmentation de capital par la création d'actions de priorité ayant droit à une part proportionnelle plus importante dans les bénéfices sera ordinairement justifiée par la situation de la société si celle-ci se trouve dans l'impossibilité de se procurer, par une émission d'actions dans des conditions moins onéreuses, les fonds qui sont nécessaires à son fonctionnement. Refuser en ce cas à l'assemblée générale le pouvoir de décider la création d'actions de priorité jouissant d'avantages spéciaux, ce serait l'amener à prononcer la dissolution, suivie d'une liquidation souvent désastreuse. ”

“ Il arrive parfois que les actions rachetées par la société au moyen de son fonds de réserve sont classées dans son portefeuille, et constituent la représentation partielle du fonds de réserve au profit duquel les dividendes sont encaissés, en sorte que la société joue, en fait, le rôle d'un actionnaire ordinaire. Nous croyons que cette situation est difficile à justifier en droit. Comment une société, considérée comme être moral, peut-elle être son propre actionnaire et avoir des droits sur elle-même? Nous comprenons le rachat de ses actions par une société en vue de les amortir et les annuler ”

“ Conformément à la conception classique, qui nous paraît seule conforme à la pratique et à la notion économique de l'amortissement, nous estimons, quant à nous, que l'action de jouissance est bien une action remboursée au moyen d'un prélèvement sur les bénéfices, et que, ce que reçoit l'actionnaire, c'est une valeur de capital constituée sur les produits nets de l'entreprise et qui lui tient lieu de son apport initial, dont la société continue à jouir effectivement dans ses rapports avec les tiers, en sorte que le capital social demeure intact2. ”

“ La société anonyme est une pure association de capitaux, sans aucun vestige de l'élément personnel. Elle existe, non sous une raison sociale, mais sous une dénomination tirée de l'objet de son entreprise, entre des associés qui tous ne sont passibles que de la perte du montant de leur intérêt dans la société. ”

“ Les associés non gérants n'ont pas le droit de faire des opérations pour la société. Mais ils peuvent, du moins, exiger que le gérant leur rende des comptes (art. 1993, C. civ.) , et surveiller la gestion, en se renseignant sur la marche des affaires de la société et en prenant connaissance de ses livres de commerce, à toute époque et même en l'absence de contestation 1.
Peuvent-ils, en outre, lorsque les statuts ne leur en donnent pas le droit, empêcher le gérant, par leur opposition, de faire une opération qu'ils estiment devoir être inutile ou dangereuse? ”

“ Ce sont les associés seuls qui sont solidairement responsables des engagements sociaux. Si le gérant est un tiers non associé, c'est-àdire un mandataire, il oblige la société et les associés sans s'obliger personnellement, par application des règles générales du mandat, alors même qu'en employant la signature sociale, il n'a pas spécifié qu'il en use par procuration. Mais si la société et la nomination du gérant n'avaient pas été publiées, les tiers pourraient croire que ce gérant est un associé, et seraient en droit de le traiter comme tel au point de vue de la responsabilité 4. ”

“ Si les statuts confèrent aux associés ou à la société le droit d'exercer le retrait en cas de vente de sa part par un associé, ce droit ne peut être exercé ni dans le cas où ce dernier donne sa part en nantissement à l'un de ses créanciers, ni dans celui où il s'associe un croupier 2.
Si l'un des associés cède ses droits sociaux à un tiers, sans y être autorisé par les statuts ou par ses coassociés, la cession n'est pas nulle entre le cédant et le cessionnaire. ”

“ Le procédé le plus usité consiste dans la formation d'une société civile (ou syndicat) réunissant tous les obligataires et chargée de centraliser l'exercice de leurs droits, actions et garanties. On a même soutenu qu'il existe une association virtuelle entre les porteurs d'obligations faisant partie d'un emprunt public, et que ceux-ci ont le droit de choisir des représentants ayant qualité pour agir en leur nom et prendre la défense de leurs intérêts, de tenir des assemblées générales, voire même de constituer entre, eux une véritable société civile 3. ”

“ Il est permis, notamment, d'accorder aux actions de priorité le droit de souscrire, par préférence à tous autres, en totalité ou en partie, soit les actions de toute nature et les obligations émises ultérieurement par la société, soit seulement les nouvelles actions de priorité ou les nouvelles actions ordinaires qui viendraient à être créées. Si l'on confère aux actionnaires de priorité le droit de souscrire les nouvelles actions de priorité, on peut, par contre, réserver aux actionnaires ordinaires le droit de souscrire par préférence les actions ordinaires qui seraient émises par la suite. ”

“ Ce pouvoir de la majorité n'existe que pour les actes d'administration proprement dits. S'il s'agit d'un acte de disposition, d'un changement à apporter dans l'organisation ou dans le fonctionnement de la société, d'une modification du pacte social dans l'un de ses éléments essentiels, le consentement de tous les associés est nécessaire 4. L'assemblée générale des associés a le droit, à la majorité, de modifier les statuts et d'autoriser des actes dépassant le cercle de l'administration, si ces statuts eux-mêmes lui en donnent le pouvoir 5. ”

“ Les créanciers d'une société ont des droits privilégiés sur l'actif social, mais à la condition que la société soit régulièrement constituée et forme un être moral, distinct des associés, et propriétaire du fonds social. Si, lorsque la société a été irrégulièrement constituée, on se trouve en face de créanciers personnels des associés se prévalant de la nullité, et de créanciers sociaux entendant, au contraire, faire considérer la société comme valable à leur égard, comment concilier ces prétentions contradictoires? ”

“ La nullité édictée par l'art. 17 est une nullité absolue et d'ordre public, qui ne peut se couvrir ni par une ratification expresse ou tacite, ni par la prescription 4. Elle peut être invoquée à toute époque par tout intéressé, c'est-à-dire par toute personne (y compris l'association) ayant un intérêt juridique et pécuniaire à la faire prononcer, ou à la requête du ministère public dans l'intérêt de l'ordre public5.
Le tribunal compétent pour statuer sur l'action en nullité est le tribunal civil de l'arrondissement où l'association a son siège social. ”

“ Le plus souvent, des travaux, études, démarches et dépenses ne constituent pas pour la société un élément d'actif ayant une valeur appréciable et susceptible de figurer à l'actif du bilan; ils ne peuvent, par suite, faire isolément l'objet d'un apport en nature et d'une attribution d'actions de capital1. Mais ils peuvent former l'accessoire et le complément d'un véritable apport en nature, de l'apport d'une concession minière par exemple. ”

“ Ces sociétés civiles ont bien le droit, en vertu des principes généraux du Code civil et du principe de la liberté des conventions, de créer des actions de priorité, soit par leurs statuts, soit au cours de leur existence, mais, à défaut d'une stipulation expresse du pacte social, le consentement de tous les actionnaires sera la condition nécessaire d'une émission d'actions de cette nature faite par elles à titre d'augmentation du capital social. ”