Napoléon-Madeleine Lesenne

“ Il est vrai que tous les actes de la puissance paternelle sont à l'abri du recours en justice en ce qui touche le consentement donné, qui est l'expression de la volonté souveraine du père, de la mère ou du conseil de famille. On ne pourra donc scruter ni discuter devant la justice le mobile qui a dicté le consentement au mariage, lors même qu'il serait désavantageux pour le mineur, car le mariage est irrévocable dans son ensemble. On ne pourra pas davantage attaquer l'émancipation tacite qui résulte de ce mariage ”

“ Ce que l'ancien droit français, qui lui aussi admettait la pluralité de tuteurs, a traduit en ces termes : « L'intention de la justice est que la tutelle ne soit pas administrée par plusieurs. Que, si le père n'a pas dit qui gérerait, le juge fait en sorte que l'administration demeure à un seul; car il est plus commode qu'un seul tuteur intente les actions et défende aux demandes que de disperser la tutelle entre plusieurs; » ”

“ Pendant la vie des deux, il peut y avoir administration légale des biens des enfants mineurs, jamais tutelle ; c'est la mort de l'un qui ouvre la tutelle, que la loi défère de plein droit au survivant. Tant que celui-ci gère, la porte reste fermée à toute autre tutelle. S'il vient à perdre la tutelle légale, le conseil de famille nomme à sa place un tuteur datif ordinaire, c'est-à-dire définitif, temporaire ou conditionnel au gré du conseil et des circonstances, quand il a été interdit, excusé, destitué ou écarté pour autre cause. ”

“ RESCISION POUR CAUSEDE LÉSION. 1. Des actes du mineur non émancipé. Nous avons reconnu que le mineur est frappé d'incapacité ; qu'il n'agit pas, que son tuteur gère et agit à sa place. Mais cette incapacité n'est que relative ; il ne faudrait pas croire que la loi frappe toujours de nullité radicale les actes faits par cet incapable lui-même ; la rigueur du droit est mitigée par une autre règle: minor réstituitur non tanquam minor sed tanquam loesus. Eh bien ! appliquons cette maxime et disons que le mineur est restituable non comme mineur, mais en tant que lésé. ”

“ Ainsi, le père ou la mère survivant, condamné à la dégradation civique comme peine principale, se trouve déchu ou destitué de la tutelle légitime déjà ouverte sur les enfants du mariage. Si la tutelle s'ouvre, depuis la condamnation, par la mort de l'un des père et mère, le dégradé en est exclu. Dans l'un et l'autre cas le conseil de famille doit organiser la tutelle dative, et il peut nommer le condamné tuteur s'il l'en juge digne. — Chose remarquable, la loi ne dit nulle part que la dégradation civique détruit la puissance paternelle. ”

“ Il est vrai que l'article 442 du Code civil reconnaît au survivant des père et mère, quoique mineur, la capacité d'être tuteur et membre du conseil de famille de son enfant, cela par fiction en considération du mariage; mais les fictions ne peuvent être étendues d'un cas à un autre, et certes la paternité, non plus que la maternité naturelle, n'a pas droit à une telle faveur. ”

“ Puis ces conseils étaient aussi quelquefois admis dans les pays de droit écrit, où le magistrat les consultait pour avoir leur avis avant de nommer un tuteur. Chacun de nous, naissant faible, porte en lui le germe d'une tutelle ou d'une curatelle et d'un conseil de famille. Ce germe nous suit partout, et se révèle lorsqu'une protection particulière nous devient nécessaire : soit à la mort du père ou de la mère pendant la minorité de l'enfant, soit à un moment de faiblesse d'intelligence ou de prodigalité, soit en cas de désaveu de paternité, d'abandon ou autre cause. ”

“ Mais il peut dire, comme le ferait le dernier mourant, que l'enfant sera remis et confié à une autre personne, qui en aura l'éducation et la surveillance, à raison de son âge, de sa santé, ou pour toute autre cause, « attendu que, sous l'empire du Code civil, comme sous l'ancienne législation dont il n'a fait qu'adopter les bases, la tutelle n'est instituée que dans l'intérêt du mineur, et que, s'il s'élève quelque doute sur ce qui est le plus avantageux au mineur, la loi permet de recourir au magistrat, qui consulte la famille et prononce ensuite selon sa conscience et ses lumières » ”

“ On croit généralement que l'émancipation rend le mineur capable de faire toutes sortes d'actes comme s'il était majeur. La vérité est que désormais, eu la forme, il agira lui-même personnellement; mais au fond il est loin d'avoir une capacité légale absolue. Il y a des actes qu'il fait seul comme un majeur, d'autres qu'il ne peut faire qu'avec l'assistance du curateur, d'autres qu'avec le curateur et l'autorisation du conseil de famille ”

“ Rien de plus simple d'ailleurs et de plus convenable qu'un juge de paix s'abstienne spontanément de présider une assemblée de famille quand il y a une apparence de raison plausible; alors il sera remplacé de plein droit par l'un de ses suppléants.
6 Quant à la question de récusation des membres appelés à faire partie d'une assemblée de famille, elle se confondra toujours avec la question de savoir si une personne est incapable, si elle est frappée d'exclusion, ou bien si elle ne réunit par les conditions de parenté, d'alliance, d'amitié, ou autres du droit commun. ”

“ Quant aux intérêts matériels, aux biens et aux actions, dès qu'il en advient au mineur, il faut un administrateur; sera-ce le père ou la mère? Ni l'un ni l'autre, si nous comprenons bien la lettre et l'esprit du Code civil, qui reconnaît le père « pendant le mariage » administrateur des biens personnels de ses enfants mineurs, en considération de la présence de la mère des enfants légitimes, et qui fait de ce père légitime un tuteur sous la surveillance d'un subrogé tuteur dès que le mariage est rompu (art. 383 et 384) . ”

“ Mais, nous le répétons, le devoir se rattache à une dette: si nous devons à la patrie notre amour, notre intelligence, nos forces, notre sang, c'est que la patrie est une mère prévoyante, équitable, généreuse, qui distribue à chaque individu les éléments propres au développement de ses facultés morales, physiques et intellectuelles, c'est qu'elle lui imprime une direction sage et lui accorde une protection vigilante depuis la naissance jusqu'à la mort. ”

“ Pour appuyer cette opinion unanime on a coutume de dire que le père ou la mère ne peut déléguer un pouvoir qu'il n'a pas, en faisant ainsi allusion à la pensée que le survivant délègue la tutelle légale quand il choisit un tuteur testamentaire à son enfant mineur, tandis qu'il ne peut plus faire cette délégation quand il meurt après avoir perdu la tutelle. ”

“ D'où j'ai conclu un instant que, pour devenir tuteur, le père ou la mère devrait être âgé d'au moins vingt et une années, opinion que j'ai fini par écarter en considérant que le père ou la mère, quoique mineur, n'en a pas moins la puissance paternelle, qui est plus forte que la tutelle. ”

“ Ce n'est qu'à l'âge de dix-huit ans accomplis que le mineur, sans distinction de sexe, peut être émancipé par le conseil de famille, qui alors partage la puissance paternelle avec le tuteur datif ou testamentaire ou bien avec l'ascendant tuteur. Le législateur ne voyait pas ici les mêmes gages qui le rassuraient du côté des père et mère contre le danger d'une émancipation précipitée, et il a cru trouver un supplément de garantie dans l'âge plus avancé. ”

“ Il est incapable d'exercer ses droits civils, à moins d'être émancipé, et il y a lieu d'organiser un pouvoir pour le protéger et le représenter ; ce représentant se nomme administrateur légal quand le mineur a encore son père et sa mère, tuteur quand il a perdu l'un des deux, curateur quand il est émancipé. ”

“ En Autriche, la loi n'admet aucune de nos tutelles ; une personne, privée de son père et incapable de gérer elle-même ses affaires, est placée sous la protection de l'Etat et reçoit un tuteur nommé par le tribunal. On procède à peu près de même en Allemagne. Il est aisé de comprendre que, sous ce régime, la tutelle est une institution purement civile, qui ne se confie qu'aux nationaux. En Angleterre, les étrangers jouissant des droits civils peuvent être tuteurs et choisis en cette qualité. ”

“ Enfin, tant qu'un condamné est en état d'interdiction légale, soumis à une tutelle personnelle, il est par là incapable et indigne d'exercer la tutelle sur ses enfants. Mais qu'arrive-t-il après qu'il a subi sa peine, par exemple les travaux forcés à temps ? Alors apparaît la dégradation civique, conséquence de cette peine, qui sommeillait, et qui lui survit parce que la dégradation civique une fois encourue est perpétuelle (et ne peut être effacée que par l'amnistie ou la réhabilitation) ”

“ Les causes d'excuse offrent des variétés et des nuances sous plusieurs rapports : les unes, fondées sur l'intérêt général, ont pour but de permettre à ceux qui remplissent des fonctions ou des missions publiques de se soustraire à la charge de la tutelle ou de la subrogée tutelle s'ils ne croient pas suffire au double devoir de fonctionnaire et de tuteur; tandis que les autres reposent plutôt sur l'intérêt privé, quelquefois aussi sur certaines considérations de faveur pour celui à qui elles sont offertes ; les unes sont à vie, les autres temporaires ”

“ Ce deuxième tableau montre que l'un et l'autre système ont l'inconvénient de ne pas toujours aboutir à une délibération et d'exposer les intérêts du mineur à rester en souffrance. Mais, hâtons-nous de le dire, le système de la majorité absolue a sur l'autre un avantage qui me paraît décisif : c'est, en exprimant l'opinion du plus grand nombre, d'offrir plus de garanties; et la raison, une raison intuitive, nous dit que l'opinion du plus grand nombre doit prévaloir comme étant le signe de la vérité. ”

“ Ayant posé en principe que, dans une même tutelle, il ne peut y avoir deux tuteurs, l'un pour administrer la personne du mineur, l'autre pour administrer ses biens, il faut décider ici que le dernier mourant des père et mère ne peut choisir qu'un seul tuteur testamentaire qui sera chargé en même temps de la personne et des biens. Mais il a aussi la faculté, comme pour la tutelle dative, de désigner, en nommant un tuteur testamentaire, un autre individu qui, sans avoir le caractère de tuteur, sera chargé de la garde et des soins à donner au pupille. ”

“ La tulelle des ascendants est légale au même titre que la tutelle du survivant des père et mère; la vocation est un droit attaché à la qualité d'ascendants; c'est la loi qui la leur donne, en leur préférant le tuteur testamentaire. ”

“ La fonction de tuteur étant avant tout une charge de famille, doit peser avant tout sur les parents et alliés du pupille; mais la cause d'excuse attachée à la non-parenté n'est pas absolue, et l'éloignement des parents et alliés du lieu où la tutelle s'exerce a été assimilé au cas où il n'en existe pas. L'individu non parent ni allié peut donc être tenu d'accepter s'il n'y a pas, dans un rayon de quatre myriamètres, des parents ou alliés en état de gérer la tutelle, c'est-à-dire non placés dans les cas d'excuse, d'incapacité ou d'exclusion prévus par la loi. ”

“ Suivant le système qui n'admet qu'un seul tour de scrutin et qui exige la majorité absolue pour la validité d'une délibération, — c'est-à-dire au moins quatre voix contre trois quand il y a sept membres, ou cinq voix contre quatre quand ils sont neuf, — il ne peut pas exister de partage si l'on n'obtient pas cette majorité, et la voix du juge de paix n'y sera jamais prépondérante ”

“ Est-ce à dire que deux frères devront n'avoir qu'un seul et même tuteur? Non assurément, et pour preuve indiscutable : deux frères utérins, de deux lits différents, auront presque toujours deux tuteurs distincts; car, à la mort de la mère commune, l'enfant du premier mariage sera soumis à l'une des trois tutelles, testamentaire, légitime des ascendants, ou dative, tandis que l'enfant du second mariage tombera sous la tutelle légitime de son père survivant ”

“ Est-ce un père dont l'épouse est prédécédée, il recouvre la puissance paternelle, mais il ne recouvre pas la tutelle légitime qu'il a perdue par sa condamnation pénale, cela par la raison que cette première tutelle a fait place à la tutelle dative, qui une fois ouverte ne peut pas se fermer. C'est par la même raison qu'en mourant amnistié, le père survivant ne pourra pas laisser de tuteur testamentaire, tandis qu'il en aurait laissé un valablement si, amnistié du vivant de sa femme, il était mort le dernier avant l'ouverture d'une tutelle dative. ”

“ Mais la tutelle peut devenir vacante sans prendre fin; c'est ce qui arrive quand le tuteur vient à mourir avant la majorité, l'émancipation ou la mort du pupille, ou bien quand il est excusé, exclu ou destitué; alors l'incapable passe sous un autre tuteur, qui lui est donné tantôt par le survivant des père et mère, tantôt par la loi, tantôt par le conseil de famille. ”

“ Le père tuteur, un fils mineur, et un autre fils germain majeur subrogé tuteur, ont tous trois des intérêts opposés, c'est-à-dire différents, dans une même succession. Pour partager ou liciter légalement, il faut nommer un tuteur ad hoc à la place du tuteur principal, et un subrogé tuteur ad hoc à la place du subrogé tuteur ordinaire, en ayant soin de les prendre chacun dans la ligne opposée ou bien en dehors du conseil, et de composer ce conseil de manière que le tuteur ad hoc, nommé le premier, ne vote point pour le choix du subrogé tuteur ad hoc. ”

“ Un acte par lequel un cohéritier écarte du partage un nonsuccessible du défunt auquel un cohéritier a cédé son droit héréditaire. Par conséquent, si le cédant et le mineur sont seuls cohéritiers, le retrait exercé au nom de celui-ci réunit dans ses mains tous les biens héréditaires en entier, il équivaut à une licitation ; si, au contraire, il y a plus de deux cohéritiers, le retrait successoral rend le mineur héritier pour une quotité plus forte en laissant subsister l'indivision. Mais là n'est pas le point épineux de notre question ”

“ La tutelle légitime n'appartient qu'aux ascendants mâles, comme le montre l'article 405 en appelant la nomination d'un tuteur datif quand le mineur restera sans père ni mère, ni tuteur élu par ses père et mère, « ni ascendants mâles ». — Les ascendantes (femmes) non veuves ne sont jamais tutrices d'un mineur. Quand elles sont veuves, elles ne deviennent jamais tutrices de droit; mais alors elles peuvent être nommées à la tutelle testamentaire de leurs petits-enfants ”

“ En principe les délibérations du conseil de famille n'ont pas besoin d'être homologuées; c'est exceptionnellement que la loi les soumet à cette formalité, cela quand il s'agit pour le mineur ou l'interdit : 1° d'emprunt; 2° d'hypothèque; 3° de la vente des immeubles (art. 457, 458 C. civ.) ; 4° de partage ou de licitation (art. 982, 984 C. proc.) ; 5° de transaction (art. 467 C. civ.) ; 6° du mariage d'un enfant de l'interdit (art. 571) ; 7° de la destitution du tuteur ou du subrogé tuteur (art. 448) ; 8° de la vente des meubles incorporels; 9° de la conversion des titres au porteur! ”

“ A la différence de la destitution et de l'exclusion, qui supposent l'indignité, atteignent la considération du tuteur ou du subrogé tuteur, l'incapacité ne fait que montrer sa faiblesse intellectuelle ou morale ou bien son inexpérience. Elle est une cause d'éloignement de toute espèce de tutelle, et elle peut être invoquée avant comme après l'entrée en fonctions.
3. En principe, celui qui a la capacité d'être tuteur peut être subrogé tuteur; réciproquement, celui qui est incapable d'être tuteur ne saurait être subrogé tuteur ”

“ « L'essence de la tutelle est d'être donnée à une seule personne (observation de la Cour de cassation, p. 145) », dit encore Locré, Esprit du C. civ., VI, p. 123. — Et Touiller, Droit civil français, t. II, n° 1123, dit aussi : « On regarde comme de l'essence de la tutelle d'être donnée à une seule personne. » — Ajoutons que la règle suivant laquelle ce qui n'est pas défendu est permis, vraie pour les intérêts privés, ne doit être admise qu'avec réserve dans la tutelle, dont l'organisation tient à l'ordre public. Si l'on accepte deux tuteurs collectifs, pourquoi pas trois? ”

“ Je vois encore là une erreur de doctrine : la tutelle du survivant est limitée à sa vie et par conséquent intransmissible. Néanmoins j'adopte la conclusion de ce dernier système, je suis d'avis que le refus et l'excuse privent pour toujours le survivant du droit de laisser un tuteur testamentaire ”

“ Quant à l'inconduite notoire et à la mauvaise gestion, à parler correctement, elles n'opèrent point par elles-mêmes directement, mais indirectement ; ce ne sont pas elles qui privent du droit de faire partie d'un conseil de famille, c'est la destitution d'une tutelle quelconque prononcée par une délibération de famille, qui a déjà constaté la gravité de la cause d'exclusion. ”