Casus foederis

“ Le fait delà procréation engendre, entre l'enfant et ceux qui lui ont donné la vie, des rapports de paternité et de filiation. La filiation est légitime, lorsque l'enfant est issu d'un mariage régulièrement contracté entre ses père et mère; elle est naturelle, lorsqu'il est né hors mariage. Enfin dans divers pays, un contrat purement civil, le contrat d'adoption, établit, entre personnes qui ne sont pas nées l'une de l'autre, un lien fictif de paternité et de filiation. ”

“ Si la loi civile lui impose cette paternité, en vertu de cette loi naturelle et morale que le père a des devoirs à remplir vis-à-vis de son enfant et vis-à-vis de la mère de son enfant, quelles conséquences doit entraîner cette imposition de paternité, pour le père, pour la mère, pour l'enfant, pour les tiers qui peuvent y être intéressés, et * pour le corps social entier ? Si on admet, à priori, que la loi a le pouvoir, dans des circonstances déterminées, d'imposer à un homme une paternité qu'il dénie, à qui incombe le soin de rechercher ce père, est-ce à l'enfant seul ? ”

“ Malgré ces motifs, la controverse n'est point terminée, et il y a encore dans la doctrine plus d'une voix qui proteste contre cette dernière jurisprudence de la Cour.
De bons esprits soutiennent que l'adoption d'un enfant naturel est incompatible avec le caractère essentiel de cet acte, qui a. pour objet d'établir, de créer entre deux personnes des rapports de paternité et de filiation. Or, disent- ils, ces rapports existent déjà, aux yeux de la loi, entre le père ou la mère et l'enfant naturel reconnu : donc il est impossible de les créer par fiction. ”

“ Veut-on d'ailleurs connaître à quoi peuvent se rattacher ces faits additionnels? Que l'on considère ce qui a porté le législateur à ne pas décider contre la paternité sur le seul fait de l'adultère, lors même qu'il était accompagné de la naissance cachée.
Sur l'adultère, c'est la possibilité de la cohabitation du mari concurremment avec l'adultère.
Sur la naissance cachée, c'est encore la possibilité que le mari, jaloux, ombrageux, mécontent de sa femme, l'intimide par ses soupçons, par des menaces, au point de lui faire
redouter son enfantement comme le plus grand des malheurs pour elle. ”

“ On a suggéré que le système de « parenté par les femmes seulement », — impliquant surtout que les enfants prennent le nom de leur mère, non celui de leur père, et que la propriété et le rang se transmettent exclusivement en descendance féminine — est dû à l'incertitude de la paternité résultant de la promiscuité primitive. ”

“ Le mari en effet décline alors la paternité; mais il doit cependant le logement. 11 doit encore la pension alimentaire si c'est la vue de l'acte d'adultère qui provoque son anathème contre sa femme accouchant à six mois.
(4) Car le droit du père est primé par celui du maître, qui est propriétaire du foetus, qui peut confisquer ce qui appartient à l'esclave, qui a droit à la succession, etc. Si le fœtus est affranchi, comme sa
liberté ne peut commencer qu'après sa naissance, c'est au maître encore qu'incombe la charge d'entretien de la mère. ”

“ D'autre part, si la filiation légitime n'a rien que d'honorable pour ceux à qui on l'attribue, la filiation naturelle entache la réputation de la mère de la manière la plus grave, le scandale est ainsi particulièrement à craindre. ”

“ Ces effets, en ce qui concerne les rapports avec les enfants, sont peu importants et peu nombreux ; car l'obligation alimentaire et les droits et devoirs de la puissance paternelle ne dérivent pas seulement du mariage ; ils naissent de la paternité. Les seules questions qui nous paraissent soumises à la loi régulatrice des effets du mariage sont celles de savoir à qui du père ou de la mère appartient la puissance paternelle, et peut-être celle de savoir si l'enfant a action contre ses père et mère pour un établissement par mariage ou autrement. ”

“ Aussi prouve-t-on la filiation et la paternité, dans toutes les législations, au moyen d'une probabilité que la loi élève au rang de preuve, et qu'on nomme pour cela présomption légale. C'est une conséquence que la loi tire d'un fait connu à un fait inconnu : du mariage, fait connu, et du devoir de fidélité entre époux, la loi tire la conséquence que le mari est le père. De là, la règle : « Pater is est quem justoe nuptioe demonstrant. » ”

“ On objecte que si la preuve par la possession d'état n'est pas une recherche, la prohibition de l'art. 342 qui défend la recherche de la filiation adultérine ou incestueuse ne s 'étend pas à ce mode de preuve. C'est notre avis, et nous croyons que si la possession d'état prouve !a filiation naturelle simple, elle doit prouver au même titre la filiation adultérine ou incestueuse : c'est en vain que M. Demolombe s'efforce d'échapper à cette conséquence logique de sa propre doctrine, qui en est précisément la condamnation. ”

“ On rencontre souvent des unions illicites, de faux ménages, qui affichent tous les dehors d'une famille régulière; les parents vivent en époux, ils élèvent et entretiennent les enfants comme des enfants nés du mariage : n'est-il pas vrai qu'il se forme ainsi au profit des enfants, à l'égard du père comme à l'égard de la mère, une véritable possession d'état d'enfants naturels?
Quels seront les effets de cette possession? Les enfants pourront-ils s'en prévaloir pour établir leur filiation? ”

“ Mais un enfant naturel est-il censé adultérin, et, en cette qualité, incapable de légitimation par mariage subséquent, quand son père et sa mère, dont l'un était marié à un autre au moment de sa conception, se trouvent tous deux libres au moment de sa naissance ? ”

“ La filiation naturelle peut être recherchée soit à l'égard du père, soit à l'égard de la mère.
La paternité naturelle ne peut s'établir directement par témoins : la preuve directe de la conception est impossible.
D'un autre côté, les présomptions légales de l'art. 312 ne peuvent trouver ici leur application, car elles reposent sur l'existence du mariage. Les présomptions judiciaires constituent le seul mode de preuve auquel on puisse songer dans l'hypothèse qui nous occupe ; la loi défend d'y recourir, tel est le but de l'art. 340.
Art. 340. « La recherche de la paternité est interdite. » ”

“ Oui, sans doute, lorsqu'à l'aide de la preuve testimoniale on sera parvenu à établir ainsi la maternité d'une femme mariée, la paternité de son mari en sera la conséquence. L'art. 312 est général. « L'enfant conçu pendant le mariage a pour père le mari. » La loi qui en décide ainsi n'a point restreint sa disposition au cas où la naissance est prouvée par un acte de l'état civil, elle n'a même fait aucune allusion à un tel acte. La naissance est établie par un mode léguai; la conception pendant le mariage l'est par là même; donc nul autre que le mari ne peut être le père de l'enfant. ”

“ L'enfant naturel, qui est décédé sans postérité, après ses père et mère, peut laisser plusieurs frères ou sœurs, dont les uns lui sont frères ou sœurs germains, c'est-à-dire qui sont issus du même père et de la même mère qui lui ont donné naissance, d'autres qui ne lui sont que frères ou sœurs consanguins, c'est-à-dire, qui ne sont pas issus de la même mère que lui, d'autres enfin, qui ne lui sont que frères ou sœurs utérins, c'est-à-dire qui ne sont pas issus du même père. ”

“ Quelle est la ligne de transmission héréditaire? il n'est pas toujours facile de la déterminer; la disposition morbide voyage avec une sorte de caprice à travers la descendance ; elle peut sauter une génération, se jeter dans la parenté collatérale, s'attacher à l'un des deux sexes. L'hérédité n'est point douteuse quand elle dérive directement du père à l'enfant, de l'aïeul aux petits-fils, de la mère à la fille. ”

“ La raison de ce droit de primogéniture n'est pas, comme on l'a dit quelquefois, dans les premières affections des parents, car les premières comme les dernières doivent être égales pour tous les enfants; la raison en est dans les besoins de la société, qui demande que le pouvoir domestique ne soit jamais vacant ou absent; et qu'il puisse à tout instant, et en cas de mort du père, être exercé par un régent ou par le successeur : aussi dans quelques contrées de l'Europe, la mère, à la mort de son époux, remet les clefs à son fils aîné, en aveu et reconnaissance de sa nouvelle dignité. ”

“ Nous n'entendons point parler du cas où les soins donnés par l'un des époux seraient exclusifs de la paternité ou de là maternité de son conjoint. Tel serait, par exemple, le cas où le mari élèverait un enfant sans attribuer la maternité à sa femme, ou même en l'attribuant à une autre; car il n'existerait, dans la première hypothèse, qu'une possession équivoque, et dans la seconde, qu'une possession d'état d'enfant adultérin. Nous supposons un enfant élevé comme enfant du mariage, mais par l'un des époux seulement. ”

“ La parenté naturelle résulte de la filiation illégitime, c'est-à-dire de la naissance d'un enfant par suite des relations de deux personnes qui ne sont pas unies par les liens du mariage. Les enfants naturels sont, ou des enfants naturels simples, enfants nés de personnes qui auraient pu valablement contracter mariage au jour de la conception de l'enfant, ou des enfants adultérins, ou des enfants incestueux.
Les enfants naturels sont adultérins, lorsque l'un des père et mère était marié au moment de la conception, ou que chacun d'eux était marié de son côté. ”

“ Quand deux hérédités se mêlent, elles s'imprègnent mutuellement dans la descendance, mais n'influencent pas pour cela les géniteurs. Le père, après l'émission du sperme, la mère, après la ponte ovulaire et la parturition, redeviennent libres comme auparavant. Le fœtus doit être considéré, pendant la gestation, comme un organe greffé sur la mère ; il n'opère avec elle que des échanges d'humeurs à travers les membranes placentaires; ces échanges sont des phénomènes de nutrition, non des faits d'hérédité. ”

“ Nous devons nous borner à supposer ces deux conditions remplies : existence d'un justum matrimonium, et génération des enfants pendant ce mariage par le mari, et voir alors naître et s'étendre la puissance paternelle du chef de famille.
La puissance paternelle sur les enfants légitime concepti peut naître dans deux conditions différentes : soit immédiatement dès leur naissance, si le père est alors sui juris; soit plus tard au moment où cesse la puissance de l'aïeul, auquel le fils était soumis. ”

“ Ainsi, l'enfant incestueux ou adultérin n'est point admis, même en l'absence d'héritiers, à exercer sur l'hérédité de son. père ou de sa mère les droits successifs dont jouissent les enfants naturels proprement dits. Art. 762, al. 1. Ainsi encore, les père et mère d'un enfant incestueux ou adultérin ne peuvent, comme les père et mère d'un enfant naturel simple, ni exercer sur sa personne et sur ses biens les droits de puissance paternelle de tutelle, et de succession indiqués au § 57138, ni même lui réclamer des aliments 89. ”

“ C'est un droit corrélatif de l'obligation, imposée aux parents, de nourrir, d'entretenir et d'élever leurs enfants.
Cette puissance appartient, en principe, au père et à la mère. Durant le mariage, le père en a l'exercice (art. 373) , à moins qu'il ne soit empêché, auquel cas cet exercice passe à la mère (Demol., vi, 296; art. 372, 573, 381) .
A la dissolution du mariage, le survivant des époux, lors même qu'il n'est pas tuteur, exerce la puissance paternelle (Cf. art. 395, 396, 372, 450, 444; Demol., vi, 380) . ”

“ Bien que les questions de filiation et de paternité légitime soient par elles-mêmes délicates, il n'est pas difficile de déterminer la loi selon laquelle on doit les résoudre. Le fils légitime est celui qui est conçu ou du moins né pendant le mariage de ses parents. La première chose que doit donc établir celui qui prétend à l'état de fils légitime, c'est l'existence juridique d'un mariage entre l'homme et la femme desquels il prétend être né ; de même, les personnes in-
téressées à contester sa légitimité doivent opposer l'inexistence ou la nullité du mariage. ”

“ Les circonstances exigées par la loi une fois réunies, la présomption légale de filiation légitime est désormais fixée , et les
simples présomptions de l'homme qui n'ont pu réussir à la saper par la base dans chacune des assises qui la supportent, sont maintenant impuissantes à l'attaquer de front. Quant aux preuves positives qui seules seraient capables de l'atteindre, nous n'en pouvons, ainsi que nous l'avons déjà dit, supposer que trois, un empêchement absolu au mariage résultant, soit de la parenté, soit d'une précédente union, et l'existence d'un acte de célébration absolument nul. ”

“ Dans la filiation légitime, le père, pendant le mariage, et, après la dissolution du mariage, le survivant des père et mère ont la jouissance des biens de leurs enfants, jusqu'à l'âge de dix-huit ans révolus, ou jusqu'à l'émancipation qui pourrait avoir lieu avant cet âge. Nous décidons, sans hésiter, que les parents naturels n'ont pas la jouissance et l'administration légale des biens de leurs enfants mineurs. ”

“ Dans le nombre des faits propres à justifier que le mari n'est pas le père, entrent tous ceux que les Juges peuvent trouver probants, en prenant le fait de la naissance cachée pour point de départ. Ainsi, on peut y comprendre l'absence, l'impuissance, la séparation de corps, la grossesse célée, telles que nous les avons caractérisées, et autres faits propres à prouver l'illégitimité de l'enfant, et, par conséquent, l'adultère de la mère. ”

“ On a vu que les enfans incestueux ou adultérins ne peuvent pas être légitimés par le mariage subséquent de leurs père et mère. La loi ne veut pas non plus qu'ils puissent être reconnus. La morale et la justice les repoussent. ”

“ L’union des sexes, instinctive et fatale chez les animaux, est devenue chez l’homme volontaire ; pour la rendre plus sûre, les partisans des institutions héréditaires, tels que MM. Taine et Renan, devraient établir des castes héréditaires de pères de famille, chargés des donner à l’état la quantité d’enfans nécessaire. On nous dira que la loi des grands nombres suffit à assurer et à régulariser le nombre général des mariages et des naissances, quoique chaque mariage soit un acte de liberté individuelle. ”