Bans de mariage

“ Mais lorsqu'un mariage célébré sans publication de bans, se trouve entaché, dans sa substance, d'un vice qui en emporte la nullité, le défaut de publication de bans ne forme-t-il pas une présomption juridique que les époux n'ont pas fait, pour acquérir la connaissance de ce vice, tout ce que leur prescrivait la loi, tout ce qui était en leur pouvoir? ”

“ Si toutes les femmes abordaient le mariage avec l’esprit d’intransigeance que tu affiches, il n’y aurait guère de publications de bans ! En revanche, il n’y aurait pas assez de registres pour les transcriptions de divorce ! ”

“ LA PUBLICITÉ DU MARIAGE.
Les bans de mariage et la denunciatio. - Uinterdictvm Ecclesiæ. — Les publications de mariage et l'opposition.
« Le mariage avant que d'être célébré, doit être précédé de bans. Le terme de bans signifie publication, proclamation. L'usage de faire précéder les mariages par des publications de bans est très ancien dans l'Eglise ». Pothier. ”

“ La publication des bans se fait à dessein de prévenir les mariages clandestins. Par les lois de l’Eglise, les bans doivent être publiés trois fois à trois jours différens aux lieux où les parties demeurent, à peine de nullité de mariage. Il y a peine d’excommunication contre ceux qui connoissant des empêchemens, ne les déclarent point. ”

“ La raison de la validité du mariage des mineurs, malgré le défaut de publication de bans, lorsqu'ils le contractent avec le consentement de leurs peres & meres, est fondée sur ce que le motif de la loi, pour exiger des bannies, qui est la crainte que le mariage ne soit célébré à l'insçu des peres & meres, cesse en ce cas. ”

“ Les causes pour lesquelles on accorde dispense des bans, & même du premier, sont lorsque l’on craint que quelqu’un ne mette par malice empêchement au mariage ; lorsque les futurs conjoints veulent éviter l’éclat, à cause de l’inégalité d’âge, de condition, ou de fortune ; lorsqu’ayant vêcu en concubinage, ils passoient néanmoins pour mari & femme, & qu’on ne veut pas révéler leur turpitude ; si celui qui a abusé d’une fille veut l’épouser, on accélere de peur qu’il ne change de volonté ; si après les fiançailles le fiancé est obligé de s’absenter pendant un tems considérable ”

“ Ceux qui soutiennent au contraire que la décrétale Cùm inhibitio doit être restreinte à l'empêchement de parenté, ou d'alliance, et qu'on ne peut pas l'étendre aux autres empêchemens, notamment à celui qui dérive d'un mariage précédemment contracté par l'une des parties et non encore dissous, disent que, dans cette décrétale , la disposition qui répute l'empêchement de parenté ou d'alliance légalement connu des parties, par le seul effet de l'omission des bans, est la peine qui sert de sanction à la défense de célébrer aucun mariage sans que les bans en aient été préalablement publiés ”

“ LE DIVORCE 147
cette heure au ban de la société. Pourquoi y sont-elles? parce que cette société n'a pas permis au père de l'une, à la mère de l'autre de légitimer leur union. S'ils avaient eu ce droit, la situation étant franche, régulière, on les épouserait. Mais la situation est irrégulière, illégale, et personne ne veut consentir à les prendre pour femmes. Où donc trouve-t-on en tout ceci la garantie, la protection que l'indissolubilité du mariage est censée assurer aux enfants ? ”

“ Les lois qui auraient pour but de détruire l'indissolubilité du mariage n'augmenteront que la liberté des coquins au préjudice des bons. » Ailleurs il dit encore : «Si on admettait le divorce, l'institution du mariage serait tout à fait transformée ; elle n'aurait plus les avantagés que lui reconnaissent ses partisans; elle manquerait à un des buts qui lui sont assignés par ces derniers, la garantie de protection donnée à la femme et aux enfants, cette protection n'étant possible dans le système du mariage actuel que par l'indissolubilité du lien conjugal. » ”

“ Ce que la loi n'a pas fait, la libre convention des parties ne peut-elle pas le faire ? Le contrat de mariage, cette charte de la société conjugale, comme l'appelle Troplong, ne peut-il pas organiser au profit de la femme un système de protection, qui lui permette de se soustraire aux abus d'influence auxquels elle est soumise? ”

“ Et remarquez ici l'inconvenance, pour ne rien dire de plus, de la loi, qui permet de former de nouveaux nœuds, à la femme convaincue d'avoir violé, par l'adultère, ses premiers engagements, et qui récompense ainsi l'oubli des devoirs et l'infraction des lois; car, dans un Etat bien réglé, le mariage, permis à tous les hommes, devrait être interdit aux époux divorcés, par la même raison que la carrière de l'administration publique, accessible à tous les citoyens, est fermée sans retour à ceux qui ont été négligents ou prévaricateurs dans l'exercice de leurs fonctions. ”

“ Pour les uns, il suffit de réformer le Code civil en faisant disparaître de la théorie de l'autorisation maritale tout ce qui découle de l'idée de tutelle ; pour les autres, il faut, tout en posant le principe de la capacité naturelle des deux époux, donner à chacun d'eux un droit de contrôle sur les actes de son conjoint ; un troisième
parti, enfin, tend à supprimer purement et simplement l'autorisation maritale et à proclamer, sauf les restrictions apportées par le contrat de mariage, l'indépendance de la femme mariée. ”

“ Et ces autres enfants, que le mari qui n’aime plus sa femme procrée en dehors du mariage, n’ont-ils donc aucun droit à la protection de la loi ? Ne constituent-ils pas la plus effroyable plaie sociale, celle qu’il est le plus pressant de guérir ? ”

“ La loi n'est-elle pas vraiment impie, quand elle n'accorde pour remède que la séparation « qui produit, dit-on, tous les maux du divorce sans un seul de ses avantages, avec une immoralité de plus, avec mille douleurs de plus, mille contradictions de plus, cette cruelle fiction qui désunit sans délivrer, sépare les biens et laisse la femme en tutelle du mari, sépare les personnes et laisse au mari, honnête homme, la responsabilité morale des fautes de sa femme, brise le mariage comme lien, et le maintient comme chaîne ? » ”

“ Ce qui serait déplorable, c’est que les mœurs pussent se façonner à cet état de chose de telle manière qu’il n’y aurait plus dans les cœurs ni indignation ni réaction contre un tel désordre, tandis que si la loi, moins absolue, eût offert aux époux la possibilité d’échapper aux conséquences d’une union mal assortie, par le divorce et par de nouveaux mariages, le mariage eût peut-être recouvré la sainteté et le respect qui lui appartiennent, en recevant un peu de liberté. ”

“ Parce que vous n’êtes pas suffisamment imbue des doctrines de liberté et du sentiment du Droit : le Mariage est de droit naturel pour tout adulte ; la société n’a donc pas le droit de l’interdire ou d’en faire un privilège ; d’autre part, dans tout divorce, des deux côtés, il y a des torts ou insuffisance de l’un par rapport à l’autre ; celui ou celle qui commet adultère, sera peut-être un modèle de fidélité avec un conjoint qui répondra mieux à son tempérament et à son humeur ; celui qui a été brutal, violent, sera peut-être tout autre avec une femme ayant un caractère différent ”

“ Aux époux seuls n’appartient-il pas de juger ce qui est utile à leur bonheur et à leur progrès moral ? L’autorité sociale peut-elle exercer une pression sur l’âme et le corps des époux, s’immiscer dans leurs rapports intimes, sans porter une grave atteinte à la liberté individuelle ? Est-ce que ce droit qu’elle s’arroge ne constitue pas un abus de pouvoir ?
N’est-il pas admis dans notre législation, comme un principe, que tout contrat d’association, aliénant perpétuellement la liberté des contractants, est nul de droit ? Pourquoi cette exception pour l’association du mariage ? ”

“ Les crimes ne représentent pas toujours des passions mauvaises ; ils sont souvent le témoignage sanglant d'une légitime révolte et comme le cri d'un besoin. Si vous refusez aux femmes ce
qui est juste, elles voudront ce qui ne l'es pas. Un refus inique déprave. Irritées par l'excès de leur souffrance, elles s'en prendront, non pas aux abus du mariage, mais au mariage même, et voilà leur oreille ouverte à cette théorie fatale qui leur prône, non pas un divorce, mais vingt divorces successifs, c'est-à-dire l'abolition du mariage, c'est-à-dire la femme libre. ”

“ Est-ce une loi protectrice de l’ordre, disent les autres, que la loi qui, dans un acte aussi important que la dissolution du mariage, donne un droit égal, ou, pour mieux dire, une juridiction à l’épouse, d’où naît inévitablement une prétention habituelle à l’égalité, et par conséquent l’anarchie domestique ? À la première de ces objections, on peut répondre que si c’est la femme qui est exposée à perdre le plus par le divorce, c’est elle aussi qui a le plus besoin de ce secours de la loi. Le divorce ne rend pas à la femme sa virginité, sa pureté, cela est vrai ”

“ Mais les caractères que le Code civil a donnés à la séparation de biens nous paraissent empêcher la substitution de ce régime au contrat de mariage annulé. Loin d'être d'après la loi un régime normal et naturel, il est essentiellement exceptionnel : il suppose une telle défiance à l'égard du mari et jette un tel discrédit sur l'harmonie du ménage, que la loi veut une intention bien manifestée des époux pour son adoption, et que lorsqu'elle le crée sans convention, elle ne le crée qu'à regret, après une foule de précautions et en faveur de la femme seulement. ”

“ Par le droit ancien, en un mot, c'est la condition de la femme qui est la plus mauvaise ; par le droit nouveau, c'est la condition du mari qui, à certains égards, est la moins bonne.
En même temps, le législateur prenait d'autres mesures toujours en vue de sauvegarder la dignité du mariage. Nous avons vu qu'il avait encouragé les secondes noces, non seulement dans le but de fournir des citoyens à la République, mais encore pour combattre le célibat, qui était devenu, avec le divorce , l'une des plaies de l'époque. ”

“ Peu importe, de même que dans l'ancien droit, qu'il s'agisse d'un premier ou d'un second mariage.
Ce n'est point entreprendre sur la liberté des époux que de les protéger contre la violence de leurs passions; c'est, au contraire, garantir, sauvegarder leur liberté. ”

“ De ces principes il résulte que, dans le Mariage, l’homme et la femme doivent demeurer libres, égaux ; que la Société n’a le droit d’intervenir dans leur association que pour les égaliser ; qu’elle n’a pas le droit de leur prescrire des devoirs qui ne relèvent que de l’amour ni, conséquemment, d’en punir la violation, qu’elle ne peut, en principe, prononcer ou refuser le divorce, parce qu’aux époux seuls il appartient de savoir, s’il n’est pas utile pour leur bonheur et leur progrès de se séparer l’un de l’autre. ”

“ On invoque, en faveur du divorce, la liberté inaliénable et imprescriptible. Il n'est pas permis, dit-on, de prendre des engagements indissolubles, et par cela même téméraires. — La nature du mariage repousse comme inapplicable ce principe ordinaire du droit public et du droit privé. L'essence même du mariage n'est-elle pas précisément d'enchaîner cette liberté ? ”

“ C'en est assez pour interdire à qui que ce soit l'action en nullité, tant que durera l'incertitude. Mais la loi semble aller encore plus loin, en bornant à l'époux absent lui-même, ou à son fondé de pouvoirs, le droit d'attaquer le mariage. ”

“ Et que l'on ne dise pas que l'intérêt est la limite des actions, et qu'on violerait ce principe en accordant au mari, après la dissolution du mariage, une action en nullité contre les actes que la femme a faits sans autorisation ; il est facile de répondre que le respect de la puissance maritale est d'ordre public et domestique; du moment qu'on y porte atteinte, il y a un intérêt public, un intérêt social atteint, lésé. ”

“ Deux hypothèses sont possibles : ou l'harmonie règne dans le ménage, l'autorité du mari suffira à empêcher ce contrat dangereux pour la bonne renommée de la famille; — ou depuis longtemps le mariage n'est qu'un vain mot, l'union des cœurs est brisée, alors les règles de l'autorisation maritale ne suffiront pas à arrêter la volonté de la femme, elle saura toujours trouver quelque moyen de s'y soustraire ou de forcer son mari à demander la séparation de corps ou le divorce qui la fera libre. Là où règne l'union, la sanction légale de l'autorité du mari est inutile ”

“ Et si ce mari prudent installe sa concubine en face de sa maison, il échappera à toute pénalité, et pourra ainsi se donner le plaisir d'outrager sa femme légitime, sans que la loi répressive y trouve à redire. Est-ce juste ? Est-ce moral ? Le mariage, que Portalis appelle avec raison « le contrat le plus sacré, le plus inviolable, la plus sainte des institutions » (Discours sur le Code, page 206) , ne devrait-il pas être plus efficacement protégé par le législateur? ”

“ Faut-il s'étonner après cela que, dans nos grands centres populeux, la barrière entre le mariage civil et le concubinage soit si rabaissée que celui-ci s'honore du titre d'existence maritale, et que celui-là n'en diffère souvent que par la discorde et l'abandon? que si, dans les classes aisées de la société, les intérêts légaux de la légitimité font prévaloir le mariage, ce ne soit souvent encore qu'à titre de marché? ”

“ La période révolutionnaire nous a déjà fourni un effrayant exemple de ce que peut produire l'habitude, la mode et bientôt la folie du divorce. On voit disparaître toute la dignité du lien conjugal; la loi, faite ou modifiée par un législateur, qui partage bientôt le mépris de tous pour la sainteté du mariage, rend de plus en plus facile sa dissolution et l'on aboutit au divorce, par simple consentement mutuel. On en vient à un concubinage légal, à une polygamie254 successive, à une sorte de communauté de femmes, qui serait la ruine de la société. ”

“ Nous reconnaissons volontiers que le Code civil devrait donner plus de liberté à la femme séparée de corps en la relevant complètement de l'incapacité résultant du mariage. Mais quand on dit que le divorce seul peut protéger la femme contre les mauvais traitements de son mari, on semble vraiment oublier cette vérité un peu naïve qu'une femme séparée de corps a le droit de quitter son mari. Ce qui est certain, c'est que l'immense majorité des femmes éprouve une répugnance instinctive pour le divorce. ”