Gustave Sallantin

“ Le mari n'est pas recevable dans son action, s'il a favorisé l'adultère de sa femme, s'il a cohabité avec elle après l'avoir surprise, ou s'il s'est réconcilié avec elle, ou s'il s'est écoulé plus de cinq ans depuis le crime.
Le mari n'a pas le droit de tuer la femme coupable; mais les mœurs continuaient à voir une excuse dans le meurtre commis en flagrant délit, et le roi accordait facilement, dans ce cas, des lettres de rémission (1) .
Le mari a, pendant deux ans à compter de la condamnation, le droit de reprendre sa femme. ”

“ N'est-il pas naturel, d'ailleurs, que la femme mariée ait besoin d'une protection, sinon à raison de son sexe, du moins à raison de sa situation dans la société? Le mariage crée des intérêts compliqués; il y a tout une famille à conduire; les biens des époux forment, en totalité ou en partie, un patrimoine qui doit surtout servir aux intérêts du ménage.
Le second motif de la puissance maritale paraît donc bien la protection due par le mari à sa femme. ”

“ L'injure que le mari infidèle fait à sa femme a au contraire besoin de tout un cortège de circonstances scandaleuses pour être suffisamment grave et mériter une répression aux yeux de la loi.
La répression du délit d'adultère n'appartient pas à l'époux offensé; la puissance publique a seule, dans notre droit, le pouvoir de punir. La répression est donc exercée par la société, qui a pour mission de protéger le droit de chacun. ”

“ La question n'est pas moins vivement débattue entre les modernes commentateurs du Code civil qu'elle ne l'était jadis entre les interprètes du droit coutumier. La souveraineté du mari, la faiblesse naturelle de la femme, l'intérêt de la famille, l'intérêt des époux, sont indiqués.
Ces idées ont chacune quelque chose de juste; ce qui est faux, c'est la place exclusive qu'on leur assigne. L'incapacité de la femme a son motif, personne ne le contestera dans le mariage, puisque, seule, la femme mariée en est frappée. Le
mariage est une société qui a besoin d'un chefpour ne pas être une anarchie. ”

“ La femme partage d'ailleurs le titre et le rang de son mari; dans certaines coutumes même elle l'anoblit (1) . Si elle ne peut être reine en France, elle peut être châtelaine ou abbesse, régir un fief, rendre la justice, siéger parmi les pairs. Elle peut être marchande publique, avoir la garde de ses enfants et exercer, à défaut du mari, la puissance paternelle. D'ailleurs, si la féodalité peut imposer un mari, elle n'empiète pas sur l'autorité maritale ; même si le fief appartient en propre à la femme, c'est le mari qui en fait le service et qui en a les honneurs. ”

“ On décide généralement que son action en nullité ne subsiste pas. On se fonde sur ce que la ratification ne peut avoir lieu sans préjudice du droit des tiers (1338) et sur le respect de l'autorité maritale. Quant à nous, nous serions porté à adopter le système contraire. Il est en effet certain que la justice peut non-seulement suppléer, mais contrecarrer l'autorité maritale, puisqu'elle a le droit d'accorder l'autorisation refusée par le mari. Et nul ne prétend que le mari soit un tiers
auquel cette autorisation ne fasse pas perdre son action en nullité. ”

“ Nous reviendrons plus tard en examinant les droits du mari sur les biens de la femme, sur les modifications qui peuvent résulter des conventions matrimoniales. Mais, disons-le immédiatement, tout ce qui est essentiel subsiste; la puissance elle-même subsiste également. La règle de l'autorisation, étrangère au droit romain parce qu'il n'avait jamais conçu nettement la puissance maritale, nous paraît l'un des caractères les plus remarquables de cette puissance. ”

“ Mais les mœurs qui ont corrigé puis anéanti la législation primitive, refusent de se soumettre à la loi nouvelle; les remèdes ingénieux qu'on imagine demeurent inefficaces ; les peines terribles qu'on édicte ne sont pas appliquées. L'autorité maritale ne fut jamais plus faible que sous l'empire romain.
D'autre part, le droit se perfectionne sans aucun doute à certains égards ; il se simplifie en secouant un formalisme excessif; la liberté de la femme est reconnue et proclamée. Mais ces biens mêmes deviennent des maux par leur exagération; le
mariage n'est plus soumis à aucune forme ”

“ L'affirmative serait une grave atteinte portée à la puissance du mari; la femme mariée n'est pas complètement libre comme son mari, elle a aliéné une partie de son indépendance; elle a juré obéissance; tous ses actes de quelque importance sont soumis à la nécessité de l'autorisation, et un acte qui peut lui permettre de s'affranchir de toute autorité par le divorce ne le serait pas ! La loi aurait déclaré solennellement que la femme suit la condition de son mari, et le lendemain de ses noces elle pourrait reprendre sa nationalité primitive en reniant celle de son mari ! ”

“ La nullité qui résulte du défaut d'autorisation ne peut pas être opposée seulement par le mari, elle peut l'être également par la femme, dont le consentement a été vicié, imparfait, quand il est lépourvu du conseil et de l'assistance auxquels la loi le soumet.
La nullité qui résulte du défaut d'autorisation n'est pas une nullité absolue, d'ordre public, il faut qu'elle soit demandée; elle ne peut l'être que par les époux et leurs ayant-cause. ”

“ La femme ne peut objecter qu'il y a atteinte à sa liberté personnelle : l'union qui doit exister entre époux lui interdit d'avoir des secrets pour son mari.
La femme peut-elle reconnaître un enfant naturel sans l'autorisation de son mari? L'art. 337 reconnaît à cet égard l'absolue indépendance des deux époux, et règle les effets de cet acte vis- àvis de l'autre conjoint. C'est là, en effet, un acte de liberté individuelle. Le mari n'a le droit d'y rien redire ; il ne peut s'opposer à l'accomplissement d'un devoir de conscience qui ne porte aucune atteinte à son autorité. ”

“ Le mari d'ailleurs, tandis qu'il peut disposer librement des biens communs, ne peut aliéner ses propres à lui-même sans le concours de sa femme.
En effet, la femme a dès le mariage un certain droit sur ces biens, parce qu'une partie en constituera son douaire. De plus, les propres forment essentiellement le bien de famille ; n'est-il pas juste que la femme, qui collabore avec le mari à la constitution de la famille, ait une certaine part dans la direction du patrimoine de la famille? ”

“ L'adultère du mari ne restait pas sans punition, comme à Rome. Les parents de la femme pouvaient poursuivre la vengeance de son injure; ils pouvaient réclamer le divorce; ils pouvaient exiger une réparation par les armes ou accepter une composition qui profitait au patrimoine de la femme (2) .
La fidélité des époux s'étend quelquefois jusqu'à l'immolation de la veuve : « Quand un guerrier Hérule est mort, sa femme doit, si elle a du courage et si elle veut laisser quelque renom après elle, attacher un lacet auprès du tombeau de son mari et y mourir sans délai (3) . » ”

“ Le mari aura par suite, en fait, un pouvoir plus ou moins étendu, et on conçoit quel abîme existe entre le régime où le fonds conjugal comprend des immeubles, des capitaux, et celui où il ne s'étend qu'à des revenus et à des fruits.
La puissance maritale entraîne t elle un troisième privilège? Comprend-elle le droit d'administrer les biens propres de la femme? Nous avons constaté que, sous le régime de communauté et sous le régime exclusif de communauté, le mari a ce pouvoir, qu'il ne l'a pas sous les deux autres. ”

“ La nationalité de la femme, alors même qu'elle est perdue, peut, dans certaines législations, exercer à son tour une certaine influence sur la nationalité du mari. C'est ainsi que la loi du 2 mai 1790 énumérait le mariage avec une femme française au nombre des conditions qui facilitaient à l'étranger la naturalisation ; mais cette disposition n'existe plus dans nos lois. La nationalité du mari seule exerce une influence, celle de la femme n'en a aucune et disparaît. ”

“ Les droits du mari tant sur les biens de la femme que sur les biens matrimoniaux ne sont point un effet de la puissance du mari sur sa femme ; ils sont simplement une conséquence du rôle que joue le mari dans la société conjugale. ”

“ C'est à ce sénatus-consulte qu'on rattache la défense faite au mari d'hypothéquer le fonds dotal même avec l'assentiment de la femme, défense étendue par Justinien à l'aliénation.
Le sénatus-consulte Velléien n'embrassait pas les donations (1) . Jamais le mari n'eut le droit d'interposer son autorité dans les donations qu'il pouvait plaire à sa femme de recevoir ou de faire sur ses propres biens. Mais il fut absolument défendu aux époux de se faire aucune donation l'un à l'autre, soit directement, soit par personne interposée. ”

“ A Rome, l'émancipation du sexe s'était étendue à l'épouse et la tutelle avait emporté dans sa ruine la matins. Il n'en fut pas ainsi dans notre droit.
La puissance maritale survit intacte sous le nom de mundium, mundiburdium. Le mari conserve son droit de châtier sa femme même corporellement ; il continue à administrer tous les biens conjugaux et à en jouir seul. ”

“ Elle ne pourra prendre part à un contrat de louage, de prêt, de dépôt, donner ou recevoir un mandat.
Le Code apporte une exception importante, exception qui, comme les précédentes, confirme la règle à l'incapacité de la femme. Aux termes de l'article 1449, « la femme séparée soit de corps et de biens, soit de biens seulement, en reprend la libre administration. Elle peut disposer de son mobilier. Elle ne peut aliéner ses immeubles sans le consentement du mari. » L'art. 217, au contraire, dit que « la femme, même séparée de biens, ne peut aliéner. » ”

“ Le mari aura-t-il le droit de recourir à la force publique pour faire réintégrer à son épouse le domicile conjugal? Il n'a aucune qualité pour requérir la forca publique, et l'acte de mariage n'est pas un titre exécutoire; mais il pourra obtenir un jugement ordonnant à sa femme de remplir ses obligations. On a soutenu que ce jugement ne saurait avoir d'autre sanction que des dommages-intérêts parce qu'il y avait là une obligation de faire. ”

“ Ces motifs tout personnels, le mari peut seul les apprécier. Aussi nous n'accorderons pas en règle générale à la justice le droit de contrôler le retrait d'autorisation que le mari aurait infligé à sa femme commerçante. Il n'y a pas de raison de distinguer. La seule hypothèse où la justice aurait le droit d'intervenir, c'est si ce retrait était exercé en fraude des tiers. La fraude fait exception à tous les droits. ”

“ L'action est donc refusée à la femme, par suite plutôt d'une incapacité de fait que d'une incapacité de droit. Cela est si vrai que dans certaines coutumes la femme a le droit d'accepter le duel et de prendre elle-même les armes si elle ne préfère prendre un cham pion.
D'ailleurs la femme et le mari ont chacun leur part dans l'action ; c'est la femme qui met en mouvement le bras de son époux. ”

“ Quoi qu'il en soit, la nécessité de l'autorisation est la même sous tous les régimes; elle ne dépend pas de la convention des parties ; le mari seul peut la donner, ou, dans certains cas, la justice ; cette faculté est essentiellement personnelle au mari; jamais elle ne passe à son tuteur ou à son curateur; elle commence au jour du mariage et ne se perd qu'à sa dissolution. ”

“ La femme reste soumise à l'autorité de sa propre famille; elle a ses biens propres sur lesquels le mari n'exerce aucun contrôle; le seul lien, c'est la dot, bien immobilisé, non susceptible d'accroissement, source de procès et de contestations. Le mariage se rompt aussi facilement qu'il se contracte; la religion ne préside
plus au foyer, la corruption et le luxe rendent les mariages rares et les divorces fréquents. ”

“ Sous aucun régime la femme n'a le droit de disposer de ses immeubles ou d'ester en justice à leur sujet sans autorisation de son mari ou de justice; son indépendance ne dépasse pas le droit d'administrer. ”

“ Ainsi, on n'aurait aucune objection à déclarer que la femme est également naturalisée.
On fait valoir à l'appui de cette théorie que, si tout citoyen est libre de changer de nationalité, ce principe n'est admissible qu'autant qu'il ne blesse pas les droits des tiers. Or, on le sait, rien n'est plus variable que les législations qui régissent le mariage; dans tel pays, le mari aura le droit de châtiment corporel; chez un grand nombre de peuples, le divorce est admis. Le changement de nationalité, le changement de législation porte donc atteinte au contrat originel qui a lié les deux époux ”

“ L'indépendance excessive de la femme fut un plus grand mal que son assujettissement absolu. Le mari désarmé est sans honneur et sans dignité, et la loi est obligée de restreindre encore ses pouvoirs qui ne servent qu'à assouvir son avarice. ”

“ On peut donc dire que sous le régime de la communauté légale le mari a l'administration et la jouissance de tous les biens.
2° Régime dotal. Ce régime ne fut pas adopté sans quelque difficulté; à l'inverse du régime de communauté, il laisse les patrimoines distincts; la masse commune ne se compose que de revenus.
On distingue deux sortes de biens, les biens dotaux et les biens paraphernaux.
Les biens dotaux sont ceux que la femme apporte au mari ou qui lui sont constitués par des tiers pour supporter les charges du mariage. Les biens dotaux forment donc le fonds conjugal ”

“ Si on admet en outre comme nous que le droit exclusif du mari a son fondement dans son pouvoir domestique sur la personne de sa femme, il est naturel et juste que le droit d'action lui appartienne à lui seul. Enfin, en accordant au mari le droit de faire cesser l'exécution du jugement de condamnation, en pardonnant à safemme, c'est-àdire d'infirmer un acte définitif et souverain de la puissance publique, le Code pénal lui a reconnu a fortiori le pouvoir d'arrêter les poursuites. ”

“ La puissance maritale ne frappe que les biens constitués dotaux par le pacte nuptial; les biens paraphernaux sont absolument indépendants. Le pouvoir du mari sur les biens dotaux est même moindre qu'en droit romain. ”

“ Le fondement de l'incapacité de faire aucun acte juridique repose, comme nous l'avons dit, sur la puissance maritale. Pothier disait : « La puissance que le mari a sur la personne de sa femme ne permet pas à sa femme de rien faire que dépendamment de lui (4) . » Bouhier était encore plus précis : « Les bonnes mœurs et l'honnèteté publique ne permettent pas à la femme d'avoir communication d'affaires avec autrui sans le su et le congé de son mari (5) . » ”

“ La femme ne peut prendre la framée ni le bâton ; il lui faut un champion ; le mari sera son champion, à lui incombera le devoir, à lui sera réservé le droit de poursuivre l'action de sa femme. Dans quelques cas exceptionnels, si l'intérêt du mari est en opposition avec celui de la femme, ou si le mari a manqué sans raison à son devoir de protection, la femme aura pour champions ses parents ou même un défenseur de son choix. ”