Paul Mornard

“ Trompé par ces manoeuvres dolosives, je suis entré dans la société, et j'opposerai l'exception de dol à celle-ci, quand elle me réclamera l'accomplissement de mon obligation de versement. Je ne pourrai, au contraire, repousser par cette exception l'action directe d'un créancier social contre moi.
Ceci posé, examinons la question en elle-même : il s'est formé jusqu'à trois systèmes sur ce point : les uns accordent l'action directe dans tous les cas, les autres ne la donnent qu'après la dissolution de la société, enfin les derniers la refusent. ”

“ Si aucune loi spéciale n'a réglementé l'émission d'obligations, c'est le droit commun des contrats qui règle l'obligation de chacun, qui décide la question de savoir si les souscriptions sont définitivement acquises à l'emprunteur du jour où elles ont été faites, même au cas où l'emprunt ne serait pas couvert. Le juge du fait aura du reste à se guider d'après les chiffres : il est évident que si une société veut emprunter dix millions et qu'elle n'ait que 500,000 fr. de souscription, les souscripteurs ne peuvent être tenus. ”

“ Le bénéfice à réaliser, puis à partager, est le signe caractéristique du contrat de société; en l'absence de l'intention de réaliser ce bénéfice, il n'y a pas de société. Ainsi l'acquisition d'un immeuble faite par plusieurs n'établit, entre les acquéreurs, qu'une communauté et non une société, quand cette acquisition n'a pas eu lieu en vue d'un bénéfice à réaliser sur la revente. ”

“ La société en commandite est administrée par le gérant sous une raison sociale, symbole de la personnalité de la société. Le nom des associés responsables indéfiniment peut seul entrer dans la raison sociale, c'est une conséquence des principes : si en effet la raison sociale est la formule abrégée du mandat que les associés se confèrent entre eux, et si son emploi a pour effet d'engager les biens de tous, ce serait tromper les tiers que d'y faire figurer le nom de ceux dont la responsabilité est limitée. Aussi l'article 25 du Code de commerce le défend-il expressément. ”

“ Outre les actions, les sociétés peuvent émettre des obligations, c'est-à-dire contracter un emprunt. Les porteurs d'obligations ne sont pas des associés, ce sont des créanciers de la société.
A la différence de l'action que nous venons de voir soumise au contrôle des assemblées constituantes, puis de l'assemblée générale des actionnaires, qui doit être libérée d'un quart au moins, et dont le nombre total doit être souscrit, pour permettre de constituer la société, à la différence, dis-je, de l'action, les émissions d'obligations sont libres, et ont lieu sans contrôle. ”

“ L'article 1108 du Code civil exige en outre, pour la validité des contrats, un objet certain qui forme la matière de l'engagement et une cause licite.
L'objet certain dans les sociétés est l'apport en vue de de bénéfices à réaliser. Il faut donc, de toute nécessité, que chaque associé fasse un apport à peine de ne pas être associé : une société sans apports, sans fonds social serait nulle. ”

“ Mais le liquidateur qui représente la société ne représente nullement les créanciers sociaux : la société subsiste et se personnifie dans son liquidateur, et les créanciers n'ont d'autres droits que ceux qu'ils avaient avant la dissolution. S'ils ne sont pas payés, ou se considèrent comme lésés, qu'ils provoquent la faillite, et la liquidation se fera alors pour eux ; mais si la société est bonne, elle se liquide pour elle-même, et la loi n'a pas à protéger les créanciers qui peuvent toujours veiller et aviser. ”

“ Le contrat de société, quoique parfait par le seul consentement, ne produisant jamais une simple obligation de livrer, mais créant entre les contractants des rapports personnels qui tiennent de l'obligation de faire, devient un contrat conditionnel : car la livraison, qui ordinairement termine tous les rapports entre le vendeur et l'acheteur, n'est que le principe des rapports individuels que la société fera naître pendant sa durée, entre les associés. ”

“ Nous avons vu que les associés, qui ont promis une somme d'argent, sont en demeure du jour où l'apport devait être effectué, et que les intérêts couraient de plein droit du même jour. Corrélativement chaque associé a action contre la société, non seulement à raison des sommes qu'il a déboursées pour elle, mais encore à raison des obligations qu'il a contractées pour les affaires de la société, et des risques inséparables de sa gestion. ”

“ Les deux premiers cas vont de soi : les tiers ont le plus grand intérêt à connaître les statuts des sociétés, c'est pour cela que la loi exige qu'on les leur fasse connaître ; si on les modifie, il est évident qu'on doit le leur faire savoir; de même ils doivent connaître la durée de l'existence de l'être moral qui naît ; si sa durée change il leur importe d'être avertis, car la société prend fin de plein droit à l'expiration du terme fixé, et si la prolongation n'est pas publiée, les tiers pourront à leur gré considérer la société comme existante ou non. ”

“ La loi ne punit que la négociation d'actions dont la valeur et la forme sont illégales : elle a voulu atteindre tout le monde, et elle ne pouvait punir que ceux qui avaient agi en connaissance de cause, qui avaient pu vérifier l'illégalité de leur titre : les porteurs pourront toujours contrôler la valeur et la forme de leur action et, s'ils la négocient, lorsqu'elle est irrégulière, ils sont en faute et punissables. ”

“ Du reste, l'acte de société, auquel on ne reconnaît aucune existence légale, a cependant une certaine autorité pour régler la condition de la société de fait : nous avons vu déjà cette question pour les sociétés nulles d'après la loi française. L'acte de société est tout-puissant pour la liquidation de la société de fait, qui seule a pu exister. Il en sera de même ici, et la conséquence en sera que la société sera valablement assignée en la personne de ses administrateurs et que la responsabilité des actionnaires sera réglée d'après les statuts. ”

“ La perte par cas fortuit de la chose que l'un des associés avait promise comme apport, survenue avant que l'apport ait été fait, opère la dissolution de la société par rapport à tous les associés (art. 1867, 1°) . Si la perte n'a lieu qu'après la réalisation de l'apport, cela est sans effet quant à l'existence de la société.
La perte de la chose restée entre les mains d'un associé, et dont la jouissance seule a été mise en commun, entraîne également la dissolution de la société. ”

“ Mais si au contraire l'opération faite avec un tiers n'a pas directement trait au but de la société, en sorte que celui-ci ait pu en ignorer la fin, la nullité ne lui serait plus opposable.
Il nous reste à traiter une petite question de compétence. Le caractère de l'objet d'une société est une question de fait variant à l'infini, est-ce une question qui puisse être souumie au contrôle de la Cour de cassation? ”

“ On a soutenu la négative : garder les tiers contre toute fraude, tel a été le but du législateur. Or si la société n'a pas été publique, elle n'a pas d'existence légale, donc tous peuvent en méconnaître l'existence. D'ailleurs, ajoute-t-on, si une personne traite avec un de ses membres, ce n'est pas en considération des autres associés, mais parce qu'elle a confiance en celui avec lequel elle traite ; dès lors que lui importe la retraite de l'un ou de l'autre, à elle qui n'a jamais entendu avoir pour obligés les co-associés de fait. ”

“ La disposition spéciale à la vente est fondée sur ces principes mêmes, et ce qu'elle a voulu empêcher doit rendre annulable le contrat de société qui serait formé dans le même but : c'est ainsi que les époux ne pourraient, à l'aide d'une société formée entre eux, se faire des libéralités excédant la quotité disponible, ou imprimer à ces libéralités un caractère d'irrévocabilité que la loi leur refuse, ou soustraire les biens de l'un ou de l'autre à l'action de leurs créanciers respectifs : ce sont là des règles qui ne peuvent être violées. ”

“ L'adoption de la forme commerciale n'influe en rien, nous l'avons dit, sur le caractère de la société civile. Ainsi une société civile peut, sans changer sa nature, organiser ses statuts d'après les formes du commerce. Il en résulte que la société civile devra se soumettre à toutes les prescriptions relatives à la forme par elle adoptée, et que les associés seront tenus envers les tiers d'après les règles que le Code de commerce, ou les lois postérieures, ont établies pour les sociétés commerciales. ”

“ Mais à côté de ces devoirs, le liquidateur a des droits contre la société. Tous les engagements qu'il a contractés doivent peser sur la société, s'il n'est pas sorti des limites de son mandat, et il doit être indemnisé. Toutes les sommes qu'il a payées sur ses deniers personnels lui seront remboursées avec les intérêts du jour de l'avance faite ; toutes les pertes qu'il a éprouvées sans qu'il y ait de sa faute doivent être réparées; enfin ses honoraires, s'il y a lieu, lui seront payés. Quel moyen aura-t-il pour obliger les associés à ses paiements ? ”

“ Sans doute l'intérêt est naturellement incessible, mais rien n'empêche de stipuler que l'intérêt sera cessible, et ce, même par les moyens rapides du commerce, et sans le consentement des coassociés : une société formée dans ces conditions est-elle une société par actions. En un mot, la cessibilité et la négociabilité sont-elles incompatibles avec l'intérêt? ”

“ Pour que la société soit sérieusement constituée, il faut la souscription de la totalité du capital, mais si le gérant le désire il peut en souscrire une partie. Ce serait là lui faire enlever d'une main la garantie qu'elle organise de l'autre.
Enfin, une dernière conséquence de notre alinéa est de rendre illégale toute diminution du capital social par rachat d'actions ou paiement d'intérêts pris sur le capital en l'absence de bénéfices : le capital social est annoncé aux tiers comme garantie, il ne doit pas diminuer du fait des associés. ”

“ Il y a donc lieu de le soumettre à l'approbation de l'assemblée : d'autant mieux qu'il est souvent le fondateur de la société, l'auteur des statuts et que ces avantages, c'est lui-même qui se les est alloués ; l'esprit de la loi est bien de faire ratifier ses exigences par l'assemblée : c'est du reste dans ce sens que s'est prononcé la Cour de cassation le 29 novembre 1869. ”

“ Toutes ces formalités exigées pour la constitution des sociétés seront-elles applicables au cas où, au cours de la société, on augmenterait le capital?
Certains auteurs, se fondant sur ce fait que la loi ne parle que de constitution de société, tiennent pour la négative : la société est fondée, disent-ils, on n'est plus dans l'espèce de l'article premier, il ne faut pas l'étendre. Du reste on n'a pas, en cas d'augmentation de capital, à craindre les dangers contre lesquels le législateur a pris les précautions que nous venons d'énumérer. ”

“ Une société en liquidation n'est plus, en fait, un être moral, les associés reprennent leur droit, du jour de la dissolution, sur l'actif social. Mais, pour ne pas rendre la liquidation impossible et irréalisable, on maintient la fiction de l'être moral, jusqu'à la fin des opérations du liquidateur. ”

“ Il est grave, en effet, de remettre à une personne une opération telle que la liquidation d'une société ; aussi si tous les actionnaires ne sont pas d'accord sur le choix de cette personne, la majorité ne peut contraindre la minorité, et la justice doit se prononcer comme en toute matière il y a où désaccord entre les parties.
Rien n'empêchera du reste les associés de s'entendre après cette nomination par justice, et de substituer une personne de leur choix au liquidateur nommé. ”

“ Le fonds social doit être employé à faire le commerce, et ce serait s'en servir contre les intérêts de la société et les employer à un usage en dehors de leur destination, que de les faire servir à son propre usage : le gérant ne peut donc employer ces fonds à son usage personnel.
Si les statuts ont nommé les gérants en déterminant à chacun sa part de pouvoirs, il n'y a aucune difficulté : les gérants n'ont qu'à se conformer aux statuts. ”

“ Du reste la gérance est ici l'élément prépondérant : les gérants sont les maîtres qui seuls impriment aux affaires sociales la direction et le mouvement : le conseil de surveillance et l'assemblée des actionnaires peuvent bien leur donner des avis, mais ils sont libres de ne pas les suivre ; bien plus, ils peuvent passer outre même en cas de vote du conseil de surveillance ou de l'assemblée. Il est vrai qu'en ce cas ils agissent à leurs risques et périls à charge de responsabilité personnelle vis-à-vis des actionnaires, mais elle sera souvent illusoire et en tous cas ne viendra qu'après coup. ”

“ On nous a fait plusieurs objections : la première est qu'il ne peut y avoir de bénéfices qu'une fois le capital rétabli : c'est la question et cela ne démontre rien : si chaque exercice est réputé indépendant des autres, la perte faite dans l'un est liquidée et payée sur le capital et la société continue avec ce capital réduit : s'il arrive des bénéfices dans l'exercice suivant, ce sont des produits de ce capital restreint qui peuvent bien être capitalisés, mais qui de droit sont susceptibles d'être distribués au même titre que ceux qu'on a pu faire avec un capital plus fort. ”

“ S'ils ne sont pas d'accord, et si l'un d'eux fait un acte que les autres désapprouvent, ces derniers ont un droit de veto, après lequel on délibère, et la majorité décide. Ce pouvoir de la majorité est la garantie de ceux qui ne gèrent pas : il ne faut pas qu'un seul, par une opposition systématique, puisse empêcher la société de marcher : du reste on s'humilie plus facilement devant la majorité. ”

“ Si on nomme un liquidateur, il est à croire qu'on a confiance en lui, et qu'on est disposé à lui faciliter tous les moyens d'arriver à une prompte solution : or, la transaction et le compromis sont des moyens de liquider promptement. On nous objecte que, pour transiger et compromettre, il faut le libre exercice des droits ou actions sur lesquels on compromet ou transige, puisque ces actes supposent toujours l'abandon d'une partie du droit, abandon fait pour conserver plus sûrement l'autre partie du même droit. ”

“ Toutefois ce droit de créance ne s'exercera sur le fonds social qu'après complet désintéressement des créanciers de la société avec lesquels les associés ne peuvent être admis à concourir pour leur intérêt.
L'intérêt est un droit mobilier qui dure aussi longtemps que la société, il est de quotité incertaine puisqu'il varie suivant les gains ou pertes, et, de sa nature, il est incessible sans le consentement des coassociés. ”

“ La rétroactivité ne saurait, à notre avis, remonter avant le jour où a commencé l'indivision, or, avant la dissolution, il n'y avait qu'un seul propriétaire, c'était la société, l'indivision n'a commencé que du jour où l'être moral a disparu, c'est-à-dire le jour de la dissolution. L'effet rétroactif du partage ne peut remonter plus haut. ”

“ En résumé, l'associé gérant représente la société, il fait tous les actes nécessaires à son exploitation : et ce nonobstant l'opposition des actionnaires. La société répond des obligations qu'il contracte, des pertes qu'il éprouve, quand elles naissent de l'exécution de son mandat. Toutes les dépenses qu'il fait grèvent la société, et s'il avance de l'argent les intérêts lui sont dus de droit et sans stipulation. Souvent même un traitement lui est alloué en rémunération des soins qu'il donne aux affaires sociales. ”

“ Enfin la clause, en vertu de laquelle un des associés serait privé de sa part dans les bénéfices, dans le cas où il aurait, par son fait, occasionné des dépenses supérieures à une somme déterminée, est très valable, et ne vicie pas le contrat de société.
Les sociétés civiles ne forment pas des personnes morales, à moins qu'elles ne fonctionnent sous une des formes propres au commerce. ”

“ Le liquidateur est celui qui a pour mission de régler les affaires sociales, et de rendre liquide l'actif de la société. Le liquidateur est le mandataire, non des associés, mais de l'être moral, la société. ”

“ Ces tristes industriels, dont la race n'est malheureusement pas éteinte encore aujourd'hui, fondaient des sociétés en commandite, divisaient le capital en actions au porteur qu'ils rendaient accessibles à tous, en faisant des coupures aussi petites que possible. Ils prenaient pour gérant un homme taré, et réduit pour vivre à se prêter à tout, ou bien un crédule ébloui par leurs promesses. ”

“ Mais le mineur peut être émancipé ; pourrait-il alors former un société ?
La capacité nécessaire pour contracter une société est celle de droit commun : il suffit d'être capable de faire le commerce. ”

“ Du reste, si pendant la durée de la société le droit des actionnaires n'est que mobilier, c'est parce que l'être moral est propriétaire, mais c'est aussi parce que les créanciers ne sont que créanciers de dividendes dont l'immeuble n'est que l'instrument de création. ”