A. Weiss

“ Le droit de superficie devait naître dans un temps de prospérité où s'élevaient de nombreuses constructions, où, à raison de la cherté des loyers, de l'importance du mouvement dans les villes, il y avait avantage à bâtir, même sur un terrain appartenant à autrui, même avec la certitude de perdre immédiatement la propriété de l'édifice, et quelquefois dans un temps donné, tout droit quelconque sur lui. ”

“ Le propriétaire seul a un droit acquis sur les fruits même avant leur séparation du sol ; ce droit est immobilier (art. 518—520. C. civ.) .
Suis-je, au contraire, acquéreur de fruits pendants? — J'ai un droit acquis sur les fruits, puisque la vente transfère instantanément la propriété à l'acheteur dès qu'il y a consentement sur la chose et le prix (art. 4583. C. civ.) ,— mais ce droit est mobilier. (V. n° 18.) Ai-je sur l'immeuble un droit réel qui me donne droit aux fruits, par exemple un usufruit, un usage ? ”

“ Les auteurs qui ont écrit sur le droit coutumier, d'où nous est venue la mitoyenneté, littéralement pour ainsi dire, ne se sont pas préoccupés de ces différences; il semblent même ne pas les avoir apperçues. Pothier lui-même, prétend: « que la communauté du mur mitoyen, forme entre ceux auxquels il est commun, les mêmes obligations que fait naître la communauté des autres choses. » (C. de Société, S, 219.) Il est pourtant facile de toucher à la
main, pour ainsi dire, les différences notables qui séparaient alors, et qui séparent encore aujourd'hui, ces deux espèces de copropriété. ”

“ Le droit de servitude n'est que le droit d'user, dans certaines limites et sur certains points, de la chose d'autrui; il ne donne la libre disposition d'aucune partie de cette chose.
3° Par contre, tant qu'une partie du fonds continuera à subsister, la servitude sera due; le droit de propriété superficiaire disparaîtra avec la partie du fonds sur laquelle il s'exerce.
40 La servitude est essentiellement liée au fond, non à la personne ; c'est pour ainsi dire un droit qui appartient au fonds lui-même; il ne saurait donc en être détaché par aliénation ou autrement. ”

“ Mais allons plus loin, supposons que le superficiaire n'ait aucun droit dans le sol. Qu'en résulterait-il? — Son droit serait mobilier !
Toutes les fois que le propriétaire vend à un tiers les fruits encore pendants par branches et par racines, les blocs de pierre de sa carrière encore attenans au rocher, ses forêts sur pied, enfin toutes les choses que la loi déclare immeubles tant qu'elles sont incorporées au fonds, la vente est mobilière. C'est un point hors de doute. La vente même d'une maison destinée à être démolie, est mobilière (Bruxelles, 23 juin 1824) . ”

“ L'idée, le caractère essentiel de ce droit, c'est ce qui le distingue de l'emphytéose. L'emphytéose donnait à l'emphytéote un droit réel particulier sur le fonds tout entier; le droit de superficie, sauf quelques différences accessoires et sans importance en théorie, donnait au superficiaire un droit analogue, mais limité à la superficie seulement. ”

“ La vente des édifices et superfices est une véritable vente à réméré de la superficie, c'est-à-dire faite sous la condition résolutoire, que le vendeur en remboursera la valeur à l'acheteur à l'époque du congément.
Elle comprend : les bâtiments, murs de clôture, bois puinais (c'est-à-dire ceux que l'art. 5 de l'ordonnance de 1669 énumère sous le nom de « mortbois » ) , les arbres fruitiers, la maçonnerie des fontaines, etc.
Les droits réparatoires dont il est tenu compte au fermier lors du congément, rappellent notre Schauffelrecht. ”

“ En un mot, le droit que confère l'art. 697, est de tenir les choses en bon état de réparation, si le propriétaire s'y refuse; il ne contient aucun droit d'innovation.
50 Enfin, si la servitude donnait, comme on le prétend, le droit d'inédification, n'est-il pas évident que celui qui aurait possédé pendant trente ans ces inédifications dans le sol d'autrui aurait fini par en devenir propriétaire? ”

“ Ces droits constituaient pour lui une jouissance actuelle, soit, par exemple, des produits de la censive, soit des services du fief, non pas une simple expectative comme la nue propriété; ils naissaient bien du droit même de propriété puisque c'étaient des droits réels, et que dans l'opinion de presque tous les jurisconsultes et selon une pratique constante, celui qui en était tenu pouvait s'en décharger par l'abandon du fonds. C'est cet état de choses qu'exprimaient les dénominations célèbres de domaine direct et domaine utile. ”

“ Remarquons que la défense de vendre, faite à l'usager, est si essentielle, qu'elle entraîne quelquefois contre lui, lorsqu'il l'enfreint, jusqu'à des peines correctionnelles (a. 83, c. for.) 2. Si l'usager négligeait une année d'exercer son droit, les fruits qu'il n'aurait pas recueillis appartiendraient par accession au propriétaire; le tréfoncier au contraire qui se permettrait de s'attribuer les fruits de la superficie commettrait un véritable vol. ”

“ Mais, pendant ce long espace de temps, la théorie romaine subit de graves modifications; le droit changea à la fois de nature et d'objet. Au lieu de s'appliquer uniquement aux édifices comme par le passé, il devint souvent une espèce de bail à ferme qui attribuait au fermier, soit tous les produits du fonds, soit seulement quelques uns de ces produits. ”

“ Après avoir établi que les murs, haies et fossés ne sont pas les seuls objets en faveur desquels le principe de l'art. 815 , Code civ., soit restreint, mais « que la même indivision s'étend à tous les objets, que la nécessité de leur usage concurrent entre les propriétaire de certains fonds, force , pour l'intérêt de ces héritages, à conserver indivis, tels que les cours, allées, sentiers, fosses d'aisances, canaux d'irrigation, etc.; » ”

“ Toutes les fois donc qu'une personne aura possédé, pendant le nombre d'années requis pour prescrire, et au moyen d'ouvrages apparents à lui appartenants et propres à assurer la continuité et la publicité de sa possession, une partie quelconque de l'espace que comprend l'immeuble d'autrui, elle aura acquis un droit de propriété superficiaire. ”

“ « TRÉFONCIER. »
Ainsi le superficiaire avait acquis le domaine, mais ce domaine n'était pas encore la propriété; c'était un domaine inférieur. «Proprietas, dit Baldus, (Opus aureum sup. feud. fol. 3. n° 24.) est dominium superius, cujus inventio est de jure gentlum; utile vero dominium est dominium inferius, quod subalternutur directo, ut in feudo et emphyteusi. » Mais peu à peu les idées se modifièrent à cet égard. Pour Pothier la propriété est toute entière dans le domaine utile : « C'est, à l'égard des héritages, le domaine utile qui s'appelle droit de propriété» (Prop. n° 3.) ”

“ En droit romain où l'accession avait lieu instantanément, le propriétaire ne pouvait pas demander la démolition ; car c'était là le fondement même du droit d'accession, que le propriétaire revendiquant sa chose qui avait acquis des modalités différentes, (d'être bâtie, d'être plantée) , était forcé de la reprendre avec ces modalités nouvelles ou de l'abandonner. —
De même, on ne peut refuser au constructeur sur le terrain d'autrui le droit d'enlever ce qu'il y a incorporé : cette faculté est reconnue par la loi (art. 599, 2e al.) ”

“ Mais le premier pourra, s'il le veut, et en l'absence de toute convention contraire, agrandir la cave qui est sous sa maison, la creuser plus profondément, parceque son droit est par lui-même quelque chose d'indéterminé. Il ne consiste pas seulement à avoir sa maison, telle qu'il l'a d'abord bâtie sur le sol du tréfoncier, mais à avoir une maison, celle qu'il lui plait. Le propriétaire de la cave au contraire, ne peut l'agrandir, parce qu'il n'a pas une cave, mais sa cave, telle qu'elle est et rien au-delà; il n'a acquis
dans l'immeuble de son voisin que l'espace qu'elle occupe ”

“ Toute construction élevée sur le terrain d'autrui, même par un constructeur de mauvaise foi, constitue à son profit un véritable immeuble superficiaire, dont il conserve la libre disposition, jusqu'au moment où le propriétaire déclare vouloir retenir cette-construction. ”

“ Développer a priori une théorie générale sans s'occuper des faits, était, nous l'avons cru, le grand écueil que nous devions éviter. Le droit ne peut être une science qu'à la condition de s'étayer d'abord sur des faits, c'est-à-dire des lois positives, et à défaut de lois, des arrêts et des usages. ”

“ On pourrait dire en raisonnant avec quelque subtilité, qu'indépendamment de la propriété de sa part indivise, chacun des copropriétaires a encore sur celle des autres une servitude qui lui permet d'y faire tout ce qu'il fait sur la sienne propre. Lors même qu'un partage déterminerait les parts respectives, chacun ne recevrait la délivrance de la sienne, qu'avec la charge de cette servitude envers les autres ”

“ Tantôt intégral et parfait, détachant pour ainsi dire du sol toute la surface, les bâtiments, les plantes, pour ne laisser au propriétaire primitif que le tréfonds ; tantôt s'exerçant seulement sur des édifices ou seulement sur des plantations, et dans ce cas, sur quelques-unes de ces plantations seulement; quelquefois ne donnant au superficiaire qu'une quote-part dans les produits du sol. ”

“ Dans une dernière partie nous examinerons quelques espèces où la superficialité se complique de mitoyenneté.
On nous blâmera peut-être d'avoir rangé parmi les droits de superficie, des droits qui bien loin de s'exercer à la surface du sol, s'exercent au contraire au-dessous. ”

“ Le superficiaire a-t-il des droits sur le sol sur lequel s'appuie son immeuble ?
On comprend que les limites de chacune des propriétés soient difficiles à assigner. Point d'action en bornage possible, chaque immeuble n'existant que par le même sol. Sans le sol le droit du tréfoncier n'existerait pas, et sans le sol pour les appuyer, le superficiaire ne pourrait établir ni construction ni plantation. ”

“ Le premier effet, immobilisation, a lieu instantanément au moment de l'incorporation ; il a toujours lieu. Quelle que soit la personne qui incorpore, qu'elle soit de bonne ou de mauvaise foi, il n'importe; du moment que l'édifice est bâti, que la plante est plantée, ils sont immeubles. Et la preuve, c'est que la loi déclare que d'autres objets, ceux qu'elle énumère dans l'article 524, ne sont immobilisés que lorsque le propriétaire lui-même les place dans le fonds ”

“ Ce principe règle donc aussi bien le droit d'accession que la constitution et l'étendue de la propriété immobilière elle-même. — Le second principe au contraire, ne s'occupe que des accessoires fortuits que le hasard, la nature, ou la main de l'homme peuvent créer ”

“ D'un autre côté une sorte d'assimilation s'était introduite entre le domaine utile et la superficie, comme si le seigneur direct n'avait retenu que la propriété du tréfonds. Aussi rien de plus fréquent que de voir le seigneur direct, être appelé « seigneury propriétaire tréfoncier. » Coquille, par exemple (C. Nivernais. Tit. 6. art. 2.) , dit en parlant du détenteur bourdelier: «Le détenteur, seigneur utile, n'est que superficiaire. » Bitsch, (op. cit. S VI.) voit dans le Schauffelrecht le domaine utile de l'emphytéote. ”

“ Il serait tout-à-fait hors de notre objet d'entrer dans les détails, nous n'avons à examiner dans ce contrat que ce qui tient à la superficialité.
1° Les édifices et superfices sont pour le domanier une propriété immobilière (art. 3 et 9, loi du 26 août 1791) . Il peut donc les modifier à son gré, les vendre, les hypothéquer, sans le consentement du foncier; mais, bien entendu, avec la restriction: resoluto jure dantis, resolvitur jus accipientis. ”

“ C'est de ce caractère que naît leur différence essentielle avec le droit de superficie, proprement dit. Celui-ci, comme nous nous sommes efforcés de le faire voir, a quelque chose de nécessairement illimité dans sa nature; il est extensible, et toujonrs il donne un droit dans le sol. Il n'en est pas de même ici. Le droit est essentiellement limité, inextensible et lorsqu'il ne porte pas directement et principalement sur le sol, il n'y donne aucun droit.
Prenons pour exemple le propriétaire d'une maison superficiaire et celui qui, selon l'art. ”

“ La mitoyenneté est une communauté d'une espèce particulière, qui a lieu pour les choses indivises entre deux voisins et nécessaires pour l'usage de leurs héritages, tel qu'est une allée commune, ou un escalier commun, un puits commun, etc. ”

“ La superficie est perpétuelle.
2. L'usufruit constitué sur une maison, s'éteint si la maison vient à être détruite par cas fortuit; l'usufruitier perd même la jouissance des matériaux ( a. 624) . Si l'édifice est détruit, le superficiaire peut rebâtir; en aucun cas il ne perdra la propriété des matériaux.
3. L'usufruitier est tenu d'entretenir et réparer; il doit donner une caution qui réponde de sa bonne gestion; le superficiaire n'est tenu d'aucune de ces obligations.
20 Différences avec les servitudes réelles. 1. La servitude ne peut se séparer du fonds pour lequel elle a été constituée ”

“ Il ne peut modifier la nature du fonds en couvrant, par exemple, de constructions les terrains destinés à la culture.
On va donc jusqu'à lui refuser toute indemnité; « donasse videtur » Telle était la théorie romaine et celle de l'ancienne jurisprudence. D'autres auteurs ont pensé, avec raison ce nous semble, que l'usufruitier ne saurait être plus mal traité qu'un constructeur de mauvaise foi.
2° CONSTRUCTIONS DU FERMIER. — Le fermier en général est aussi rangé parmi les constructeurs de mauvaise de foi ”

“ De ce que nous venons de dire, il suit que, les hypothèques dont le propriétaire foncier aurait grevé l'immeuble après le bail, spécialement dans le cas où le bail contient une constitution expresse ou tacite de superficie, — ne devront pas s'étendre aux constructions du fermier.
3° Constructions de l'emphytéote. — Tout ce que nous venons de dire du fermier s'appliquerait à bien plus forte raison aux constructions de l'emphytéose. si l'emphytéose était encore aujourd'hui un contrat spécial ; mais c'est ce que nous ne saurions admettre. ”

“ Si celui qui fait égoutter les eaux avait fait quelque structure expressément destinée pour les faire ainsi fluer , laquelle structure fut incorporée en l'héritage du voisin ou reposant et portant sur icelui, en tel cas, n'y a pas simple souffrance, mais il y a œuvre destinée pour entreprendre sur autrui, qui est acte de possession ou saisine. ”