Pierre Philippe Cresp

“ Ceci serait chose facile, si l'on avait la certitude que la marchandise a été embarquée à à l'état sain, et dans de bonnes conditions de conservation; il suffirait de dégager la valeur de ce même objet à l'état avarié, au moyen d'une vente ou d'une expertise, et de faire la différence. Mais le plus souvent il n'en est pas ainsi; la chose a quelquefois subi déjà un premier transport, et s'en trouve plus ou moins endommagée ; dans tous les cas le capitaine, en présence de caisses ou de ballots hermétiquement fermés, n'a guère le moyen de s'assurer du véritable état de la marchandise. ”

“ Ils ont admis que le change pouvait produire un intérêt, non pas par lui seul, ipso jure, mais seulement s'il y en avait convention dans l'acte, ou si la demande en était faite en justice (Locré, Boulay-Paty, loc. cit., Caumont, ibid. n° 5) (71) .
Sur quoi donc se sont-ils fondés? sur un motif qui, s'il n'était rectifié, pourrait compromettre leur solution.
Ils ont dit : le change n'est pas l'intérêt de la somme prêtée, comme on l'a prétendu ; c'est la prime ou indemnité d'un contrat aléatoire, c'est le prix du péril mis à la charge du prêteur. ”

“ Mais il se peut, et il arrive souvent que le propriétaire d'un navire ne veuille pas avoir l'embarras ou la dépense de l'armement, et qu'il aime mieux le louer en entier à un tiers, qui se chargera lui-même de l'armer pour le faire naviguer à son profit, en y plaçant pour être transportées ses propres marchandises, ou les marchandises de gens qui lui paieront un loyer.
En règle, c'est au propriétaire qu'il appartient de choisir et de constituer le capitaine, à qui il confie le commandement et la conservation de sa propriété. ”

“ En somme, l'affrétement constituant un louage de chose en même temps que de services, l'Affréteur total a tout d'abord droit à la chose même, objet de la convention, c'est-à-dire au navire. Ce droit existe également pour l'affréteur partiel, car le contrat ne change pas de nature pour s'appliquer à une partie de la chose, au lieu de la chose tout entière; il existe seulement avec une nuance qui mérite d'être signalée. ”

“ En quoi le change ou le profit maritime doit-il consister?
Ordinairement en une somme d'argent ; aussi le Code de commerce veut-il ici également (art. 311) qu'on énonce la somme convenue pour le profit maritime.
Mais ce peut être quelque autre chose ; ainsi le prêteur peut stipuler quelque avantage pour lui, en cas d'heureuse arrivée, comme un intérêt dans le gage, c'est-à-dire une part dans les bénéfices à faire sur les objets affectés, et alors la société vient adhérer au contrat de grosse (Emérigon, t. II, p. 487, et avec lui tous les auteurs modernes) . ”

“ Mais dans le cas contraire nous nous refusons, à admettre cette solution, car se serait faire prédominer les principes de la lettre de change sur ceux du prêt à la grosse, c'est-àdire l'accessoire sur le principal. En somme, lorsqu'un tiers accepte en paiement ou en garantie un billet de grosse il sait qu il ne prend pas un effet de commerce pur et simple, c'est-à-dire une véritable monnaie; il n'ignore pas que ce titre se rattache comme mode d'exécution à un contrat dont les règles lui sont ou doivent lui être connues ”

“ Il est vrai encore que pour faire preuve, l'art. 109
nous traiterons des formes externes et internes du contrat d'assurance, — Il en serait de même si le courtier s'était présenté au nom des chargeurs ; le contrat ne serait parfait, qu'en l'état d'un mandat en règle donné par ceux-ci, à moins que le courtier, agissant en véritable commissionnaire, n'eût pas dénommé les personnes pour lesquelles il traitait ; dans ce cas ce serait lui qui serait le véritable affréteur, et en assumerait dès lors toutes les obligations vis-à-vis du capitaine. ”

“ Donc il faut toujours, indispensablement, qu'un acte ait été dressé par écrit, pour qu'on puisse dire qu'on a contracté à la grosse.
Mais chez nous, il en est désormais autrement.
Le contrat de grosse y peut subsister sans droit réel, sans privilége pour le prêteur.
Ce droit réel, ce privilége, pourra bien encore si l'on veut, être de la nature du contrat, mais il ne sera plus de son essence : il pourra en être détaché et supprimé, sans que sa substance soit altérée en rien. ”

“ Plus les assurances sont fréquentes, plus la propriété commerciale s'accroît.
Ces réponses ont été regardées comme victorieuses par le nouveau législateur qui, sur ce point, a changé entièrement le système de l'Ordonnance.
L'article 331 du Code de Commerce porte en effet : S'il y a contrat à la grosse et assurance sur le même navire ou le même chargement, le produit des effets sauvés est partagé entre le prêteur, POUR SON CAPITAL SEULEMENT, et l'assureur, pour les sommes assurées, au marc le franc de leur intérêt respectif, sans préjudice des priviléges établis à l'article 191 (97) . ”

“ En résultat, le seul risque que coure le prêteur, est celui des effets à bord au moment du sinistre. C'est le seul objet du contrat, le surplus lui est étranger.
A la vérité, le contrat de grosse peut avoir, pour gage et pour sûreté, une valeur supérieure au prêt ”

“ Il est bien de l'essence du contrat que le prêteur coure un risque, à raison de la chose qui lui est affectée.
Il est bien de la justice et de l'équité que le profit qu'il retire soit l'équivalent du risque qu'il court. ”

“ Le prêteur a alors une action, un privilége solidaire, indivisible, sur le corps et sur les facultés. Ils forment pour lui une seule masse ; l'intérêt que le preneur avait au navire et aux marchandises n'a formé qu'un seul capital, objet et gage de l'emprunt. Le donneur peut se payer sur l'un ou sur l'autre, ou sur les deux ensemble. ”

“ Seulement cet assureur fait à son assuré l'avance de la valeur en risque.
Mais cette avance, dites-vous, procure la chose, contribue directement à son existence.
Mais d'abord cela est-il toujours vrai ? N'empruntet-on jamais que pour se procurer la chose ? Le produit de l'emprunt est-il toujours employé à l'achat, ou même à la conservation, à la réparation de la chose ?
Vous convenez vous-même (Emerigon, édit. BoulayPaty, p. 303 in medio) que cela n'est qu'accidentel, que l'utile et réel emploi n'est pas toujours fait, que c'est là une simple présomption ou fiction légales. ”

“ Le véritable affrétement, celui qui est habituellement pratiqué, et que la loi même a seul en vue, est la convention par laquelle le propriétaire qui a armé et équipé son navire, ou l'armateur qui s'est chargé de tout cela, ou enfin le capitaine qui représente l'un ou l'autre, s'oblige de recevoir à bord, de transporter à telle ou telle destination, et de soigner pendant le trajet les effets ou marchandises que des tiers, appelés chargeurs, lui auront confiés. ”

“ Mais une stipulation en sens inverse est permise.
Dès que le risque a commencé, peu importe que le voyage soit raccourci ou changé, l'entier profit est acquis (24) .
Si le contrat à la grosse est consenti pour l'aller et le retour, et qu'il n'y ait point de retour, faudra-t-il réduire le profit?
En pareil cas on réduit la prime d'assurance aux deux tiers (art. 356) .
Doit-il en être de même pour le prêt à la grosse? Non, la loi n'a rien statué de pareil ici, le profit est acquis en entier au prêteur (25) . ”

“ Comment procède donc le tiers qui se porte créancier à raison du fait ou engagement du capitaine?
Aura-t-il, comme chez les Romains, le choix d'attaquer en paiement le capitaine ou l'armateur, ou de les attaquer tous les deux ensemble ?
Puisque, dans nos principes, le propriétaire est le véritable et seul obligé, il semble que c'est lui qu'on devrait pouvoir actionner. ”

“ Parmi nous l'hypothèque ne peut s'appliquer aux navires, non plus qu'à tous autres meubles (81) ; le droit réel du prêteur ne peut rentrer que dans les priviléges, et c'est ainsi en effet qu'il est qualifié par la loi (art. 320) .
D'une façon générale le prêteur a privilége sur toutes choses réservées à la navigation et affectées à sa créance, sur le navire comme sur les objets qu'on y charge, non-seulement pour le principal prêté, mais encore pour l'intérêt ou change maritime. ”

“ Nous ne pensons pas que cette solution soit conforme aux principes, même en admettant, comme le tribunal l'a décidé quelquefois, qu'il y a lieu dans tous les cas à l'intérêt légal depuis le jour de la demande. L'art. 1147 reconnaît le droit à des dommages-intérêts, dès que le débiteur est en demeure, encore qu'il n'y ait aucune mauvaise foi de sa part. Il est vrai qu'une disposition subséquente, celle de l'art. 1151, distingue suivant que c'est par le dol ou par la simple faute du débiteur que l'obligation est inexécutée ”

“ L'affréteur peut donc, en principe, lorsque la chose est à sa convenance, par exemple lorsqu'il ne reçoit pas en temps utile la marchandise, objet du transport, ou ne juge pas l'expédition assez fructueuse, se départir de ses accords avec le capitaine (art. 288 et 291 cbn.) . Le bon sens indique cependant qu'il ne saurait le faire sans condition; le droit est assez exorbitant par lui-même (cpr. art. 1174 Cod. civ.) , pour que l'exercice ait besoin d'en être réglementé. Il y a donc des conditions : la première, incontestable et incontestée, consiste dans le paiement du demi-fret (art. 288) ”

“ La charte-partie ne se propose que d'indiquer le transport à faire, et les conditions dans lesquelles ce transport doit s'effectuer; elle n'a pour objet que de régler les rapports du fréteur et de l'affréteur. Le connaissement se préoccupe en plus de la situation d'une tierce personne, le réceptionnaire ou consignataire, et s'attache dans ce but à déterminer le plus exactement possible la chose transportée. ”

“ Mais le Code n'a rien autorisé ni rien dit de pareil pour un acte ou billet de grosse ; si donc un acte de ce genre était au porteur, serait-il valable et produirait-il tous ses effets, même à l'égard des tiers ?
L'Ordonnance n'exigeait point expressément le nom du prêteur ; et néanmoins Emérigon réprouvait le billet de grosse en blanc, attendu le privilége attaché à cette espèce de contrat, et la crainte des abus qui se commettraient (p. 403) .
A plus forte raison quand le Code commerce (art. 311) a voulu l'expression du nom du prêteur tout aussi bien que de l'emprunteur. ”

“ Aujourd'hui que le prêteur répond de droit des avaries simples, comme des avaries grosses, qu'il est parfaitement assimilé à l'assureur, que l'emprunteur a, comme l'assuré, la pleine action d'avarie ? ”

“ N'ayant point de recours à exercer, il n'avait point de protêt à faire contre son débiteur direct. Le jugement objecte, il est vrai, qu'il faut bien que le porteur se présente, et justifie s'être présenté, pour donner cours à l'intérêt de terre. Mais il n'en serait ainsi que tout autant que l'intérêt de terre ne courrait pas de plein droit. D'ailleurs il n'est pas toujours aisé de se présenter au lieu du paiement, souvent éloigné, juste au moment de l'exigibilité ; mille accidents peuvent l'empêcher. Le débiteur a un moyen facile de se soustraire à l'intérêt, c'est de consigner. ”

“ D'autre part, l'affectation que la loi a faite du chargement à la garantie du prêt est générale et a pour conséquence de faire porter le privilége du prêteur sur la totalité de ce chargement ; mais ici encore la situation est la même pour l'assureur ; lui aussi a un privilége, soit sur le navire , soit sur le chargement, pour le paiement de la prime qui lui est due, et ce privilége, par suite toujours du principe de l'indivisibilité du gage , grève la chose en son entier. ”

“ Néanmoins le Code (art. 314) a cru devoir décider que la garantie de paiement ne s'étendrait pas au profit maritime.
Pourquoi cette restriction dont le projet fut, dans le temps, combattu par de graves autorités ?
Voici le nouveau motif qu'on a essayé d'en donner (Locré, ibid.) : L'endosseur est, à la vérité, un garant, mais sa garantie ne doit pas s'étendre au-delà de ce qu'il a reçu. Il n'a reçu de son cessionnaire que le capital ; il ne doit donc garantir que le capital, il serait injuste de l'obliger à garantir 25 à 30 % de profit maritime qu'il n'a pas reçu. ”

“ Si le prêt a eu lieu sur corps et facultés, le privilége existe sur le tout; si c'est sur corps seulement, il ne porte que sur le navire et ses accessoires ; enfin s'il ne porte que sur une quotité, la moitié ou le tiers, le privilége n'existe également que dans cette proportion (15) ,
Il n'est pas indispensable du reste que la chose affectée soit corporelle. On peut emprunter sur une créance, sur le profit des marchandises expédiées, sur le fret dû au navire. ”

“ À l'intérêt de son argent se joint donc le prix du péril dont il se charge, par dérogation aux règles ordinaires, pretium periculi ; et comme le péril est chose incertaine, conjecturale, d'opinion, il est impossible d'en mesurer exactement le taux, et d'y mettre des limites quelconques ; il doit rester indéfiniment à l'appréciation des parties, à l'opinion qu'elles se forment des risques ; il n'est jamais usuraire, comme la prime d'assurance.
On peut voir dans Emérigon (t. II p. 412) , l'exemple d'un change maritime de 100 pour 100, pour voyage à Cayenne et retour (22) . ”

“ La présomption est contre le prêteur, car c'est à lui à prouver l'accomplissement de la condition, c'est-àdire que la chose à ses risques n'a pas péri par force
(58) Ceci est une suite de la double différence ci-dessus signalée
signalée l'assurance et le prêt a la grosse ; en matière d'assurance, l'assureur, qui joue rôle du prêteur, n'a rien à prouver, car ce n'est pas lui qui agit. ”

“ A part même la raison de décider qui se tire de la différence des situations, car l'affréteur a contracté relativement au fret une obligation directe et personnelle, la loi nous fournit elle même en ce sens trois arguments décisifs : 1° l'art. 305 réserve au capitaine, en cas d'insuffisance de la marchandise, un recours contre le chargeur, 2° l'art. 307 ne donne que quinze jours après la délivrance pour exercer le privilège, tandis que l'art. 433 établit un délai d'un an pour l'exercice de l'action en général ”

“ Diverses raisons commandent en effet cette solution. L'action en paiement du fret, comme beaucoup d'autres du droit maritime, est beaucoup plus réelle que personnelle, et permet, par conséquent d'atteindre, ne fût-ce que par voie indirecte, d'autres personnes que celles qui sont expressément obligées par contrat. D'autre part le consignataire est, au moment et au lieu d'arrivée, le représentant né de l'affréteur, il est à ses droits, puisqu'il peut exiger la délivrance de la marchandise, il doit être aussi à ses obligations. ”

“ Mais nous croyons ici, que ce point de vue manque de justesse ; la vente qu la mise en gage de la marchandise a mis l'affréteur dans une situation à part, situation qui est par certains côtés plus avantageuse que celle des autres chargeurs, puisque, en cas de naufrage, il conserve, sauf la faculté d'abandon, son recours contre l'armement, tandis que ceux-ci subissent, chacun en ce qui le concerne , les conséquences de la fortune de mer. Il est donc juste qu'en retour il coure un certain risque. ”

“ Il est fâcheux qu'il n'ait pas mieux motivé sa critique.
On peut cependant entrevoir ses motifs dans la manière dont il pose son exemple; il dit que, si les autres copropriétaires abandonnent le navire et le fret, qui peut-être n'ont pas de valeur, non-seulement ceux-ci mais même le capitaine qui a contracté les dettes, seront tous libérés des 75,000 fr. restants.
Mais, dans l'hypothèse où le capitaine ne serait pas portionnaire, si tous les copropriétaires font abandon, et que la chose abandonnée n'ait point de valeur, n'arrivera-t-il pas bien pis encore pour le créancier ? ”

“ Mais remarquez d'abord que le législateur a sensiblement dévié du but essentiel de Valin, qui avait en vue d'assurer une date à des actes purement privés ; car il applique l'enregistrement à tout acte de grosse, public comme privé.
De plus il n'étend point cette mesure à l'autre contrat (celui d'assurance) , pour lequel Valin la réclamait ; en sorte qu'aujourd'hui, aussi bien qu'autrefois , une police, si elle est sous forme privé, a autant de force, même à l'égard des tiers, qu'un contrat public. ”

“ Quoi qu'il en soit, il est certain pour tous que le donneur a le droit de se payer, sur les débris, de tout ce qu'il pourra, en principal et en change maritime.
Tant mieux pour lui, s'il y a suffisance pour le tout ; mais s'il y a insuffisance, il n'aura pour le déficit, de recours contre personne.
Remarquez du reste que le prêteur n'a droit au produit du sauvetage, que sous les déductions nécessaires, frais de sauvetage dans tous les cas (art. 327) , fret ou nolis dus par les effets sauvés, si le prêt a été fait sur marchandises (Emérigon, p. 547 ; Boulay-Paty, p. 180) (90) . ”