Mutuum

“ «Tout paiement suppose une dette, et ce qui a été payé sans être dû est sujet à répétition.» Le droit romain, et Pothier avec lui, assimilent le paiement de l'indu au mutuum, et lui donnent le nom de promutuum. Il faut signaler toutefois une différence notable entre ces deux cas: celui qui paie a l'intention d'éteindre une obligation existante ou qu'il croit exister ; celui qui donne une chose en mutuum, a l'intention de former une obligation. ”

“ Le terme n'est pas d'ailleurs la seule modalité que comporte le mutuum. Toutes celles qui sont admises dans la stipulation peuvent en général être insérées dans le mutuum (1) . Ainsi les parties peuvent fixer un lieu pour le paiement; et mêmé suspendre le mutuum par une condition : en effet, l'une des parties remettant à l'autre une certaine somme d'argent, il peut être convenu que cette tradition n'opérera translation de propriété, et qu'il n'y aura mutui datio, que si telle condition prévue se réalise (Pomponius, L. 8, D., de reb. cred., XII, 1) . ”

“ Si une personne, qui n'est pas soumise à notre puissance, donne en mutuum soit notre argent, soit le sien, nous acquérons la condictio ex mutuo. Dans ce texte, il n'est aucunement question de mandat ou d'instructions quelconques. ”

“ Le mutuum a toujours pour objet des choses in génère et les risques sont pour l'emprunteur. L'obligation qui naît du paiement de l'indu peut avoir pour objet un corps certain, et dans ce cas les risques sont pour le solvens. ”

“ « Le mutuum, dit-il, est regardé comme un contrat essentiellement gratuit » : mais en affirmant « l’injustice du mutuum pur » productif d’intérêt, il déclare que le prêt à intérêt dans l’ordre économique présent — système défectueux et antinaturel (dit-il à la page suivante) — n’est pas un contrat de mutuum » (Op. cit., pp. 506-507) . Qu’est-il donc ? ”

“ Il arrivait souvent aux Romains de confirmer par une stipulation l'obligation résultant du mutuum ; de telle sorte que l'emprunteur se trouvait obligé par un double lien : re et verbis. Souvent aussi, la stipulation précédait la numération des espèces (mutuum) , à peu près comme chez nous l'emprunteur signe un billet avant de recevoir l'argent. Or, il pouvait arriver qu'après avoir obtenu réponse à sa stipulation le stipulant refusât de compter les espèces, c'est-à-dire de réaliser le mutuum en vue duquel l'autre partie avait consenti à promettre. ”

“ Prise à la lettre, cette notion pourrait faire croire que toute chose est susceptible d'être remise en mutuum, car il n'est pas de chose qui ne puisse être mesurée, pesée, comptée. Mais par les exemples qu'ils donnent, les jurisconsultes restreignent eux-mêmes la portée de leur formule. Peuvent être, suivant eux, l'objet d'une mutui datio : l'argent monnayé, pecunia numerata; les denrées alimentaires telles que le vin, l'huile, les céréales ; enfin les métaux non monnayés, tels que le cuivre, l'argent et l'or. ”

“ La propriété des écus n'étant pas transférée à l'emprunteur à cause de l'incapacité du pupille, il n'y a point de mutuum, point d'obligation contractée (non contrahit obligationem, Inst., 1. II, tit. VIII § 2) . Aussi le pupille n'a-t-il point l'action personnelle qui naît du mutuum ; c'est par la revendication qu'il agit contre celui à qui il a remis son argent, du moins tant que cet argent existe, c'est-à-dire tant qu'il n'a pas été employé par l'emprunteur (1) .
D. Quelle est l'action qui naît du mutuum?
R. Le mutuum donne naissance à la condiction proprement dite. ”

“ Pendant longtemps, avant que la législation civile, en divers États, permît le prélèvement d’un intérêt dans le contrat de prêt, les juristes étaient d’accord avec les théologiens pour réprouver cette pratique. Et les sentences des tribunaux appuyaient cette interdiction. C’est ainsi qu’avant le milieu du xvie siècle, où commence l’histoire que nous avons à conter, aucune voix catholique dissidente ne s’éleva dans le chœur qui déclarait le prêt, le mutuum, essentiellement gratuit. ”

“ Par exemple, supposons que le notaire chargé de négocier un acte d'emprunt, mandataire par conséquent de l'emprunteur,, vienne à tomber en déconfiture aussitôt après avoir reçu les fonds prêtés ; l'emprunteur n'en sera pas moins tenu de les restituer au prêteur.
Dans quel cas y a-t-il commodat, dans quel cas mutuum? C'est en général la nature de la chose prêtée qui détermine celle du contrat. Cependant, le critérium n'a pas une portée absolue et il comporte deux dérogations.
En premier lieu, des choses même non consomptibles peuvent faire l'objet d'un mutuum, lorsqu'elles sont fongibles. ”

“ Le mutuum est un contrat gratuit, et la condictio ex mutuo ne donne droit qu'au capital. Si les parties veulent faire produire des intérêts à la dette, il leur faut ajouter au contrat une stipulation au profit de celui qui a remis les écus. Cette action ex stipulatu sera cédée à celui qui a la condictio ex mutuo. Si celui qui fait le mutuum se fait consentir un droit de gage, ce droit ne sera pas acquis au tiers à qui est due la restitution. ”

“ Le mot mutuum est né en droit romain, et ce dernier n’a jamais distingué si le crédit est fait à la production ou à la consommation (ce que d’ailleurs le prêteur peut fort bien ignorer) : de plus, le Pape Benoît XIV, dans l’Encyclique Vix pervenit, appelle fort bien mutuum l’emprunt qu’on fait ad fortunas suas amplificandas... vel quæstuosis agilandis negotiis... impensurus, c’est-à-dire le mutuum de l’ordre économique présent. ↑ M. de Girard, dans son Histoire de l’économie sociale jusqu’à la fin du XVIe siècle, reproduit littéralement l’argumentation de saint Thomas. ”

“ On voit qu'il y a, entre ces deux formes de contrats, un parallélisme frappant, qui s'explique par leur filiation commune. Il n'y en a pas moins, entre elles, d'importantes différences à signaler.
1. La stipulation et l'expensilation, n'étant toutes deux que la supposition d'un mutuum tenu pour accompli, avec le pesage qui l'accompagnait primitivement, elles ne durent en conséquence pouvoir s'appliquer, à leur origine, qu'à des sommes pécuniaires certaines : (« certa pecunia ») , et ne jamais donner lieu, de même que le mutuum, qu'à une : condiclio certx pecunias. ”

“ C'est ce qui arrive notamment dans le contrat de mutuum où les cas fortuits sont à la charge de l'emprunteur (V. t. II, n° 296) , et c'est pour cette raison qu'on exprime très souvent la règle relative au casus en disant : debitor interitu rei certse -liberatur. La perte de la chose due est donc une cause d'extinction de l'obligation (V. art. 1148, C. civ.) ”

“ Il peut intervenir avec des étrangers, de même qu'avec des citoyens.
19. Ce contrat mutuum est, de même que le prêt commodatum, de la classe des contrats bienfaisants; il renferme un bienfait que le prêteur fait à l'emprunteur, en lui accordant gratuitement la faculté de se servir de ce qu'il lui prête, sans que le prêteur retire aucune utilité du contrat qui se fait pour le seul intérêt de l'emprunteur. ”

“ ÉLÉMENTS CONSTITUTIFS DU MUTUUM. 357
envers le tradens d'une condictio sine causa, qui n'a d'autre source que son 1 enrichissement. Du reste, le tradens sera lui-même obligé décéder au dominus cette action ou ce qu'il en aura retiré; sinon, il férait un gain inexplicable aux dépens d'autrui (L. 11, § 2; L. 12, D.De -rébus creditis, 12-1) .
2° Le tradens est incapable d'aliéner, comme le pupille. La nullité du mutuum ne fait non plus aucun doute ”

“ Il n'est pas hors de propos de remarquer ici qu'il y a des dispositions spéciales, exception-
nelles, pour le prêt dit mutuum, et, à ce sujet, de rappeler qu'il existe deux sortes de prêt : l'un appelé commodat" dans lequel le prêteur concède simplement à l'emprunteur l'usage de la chose qui en fait l'objet; l'autre appelé mutuum (par contraction, à ce qu'il paraît, des mots ex meo tuum) , dans lequel le prêteur transporte, à l'emprunteur la propriété de la chose : c'était même là une condition de l'existence de ce contrat. ”

“ Même ipso jure, et sans qu'il soit jamais besoin d'une exception, vous ne me devez que 8, car c'est cette somme seule que je suis réputé vous avoir remise à titre de mutuum, le reste étant considéré comme vous ayant été donné par moi. — Où les difficultés commencent, c'est dans la situation inverse : ainsi je vous remets 10, et nous convenons immédiatement que vous me rendrez 11. Ulpien est formel : « Putat Proculus amplius quam decem condici non posse. » Certains interprètes ont prétendu que cette décision ne s'appliquait qu'au mutuum de sommes d'argent. ”

“ Il est vrai, certains objets, à raison de leur nature intime, sont plus communément regardés comme fongibles que les autres : ce sont ceux qui se consomment par le premier usage, comme le vin, l'huile, le blé, l'argent monnayé. Mais ce rapport n'a rien d'essentiel et peut être changé par la volonté des parties.
3° Les actions qui naissent du mutuum etdu commodat sont différentes. Du mutuum naît une seule action, donnée au prêteur pour réclamer de l'emprunteur le montant de son obli-
Quelle action naît du mutuum ? ”

“ Si le prêt a lieu dans l'intérêt exclusif du prêteur, les risques de la chose vendue sont à sa charge. En outre, le mutuum ne se formant que par la numération des écus, l'emprunteur qui change d'avis avant de les avoir touchés n'est tenu que de l'action praescriptis verbis (contrats innommés) . — Africain, n'admettant pas la tradition brevi manu, niait ces conséquences, comme contraires au principe : ex pacto actio non nascitur.
4. L'argent prêté est considéré comme monnaie et rendu pour sa valeur nominale. S'il y a convention de rendre des choses meilleures, le mutuum est nul ”

“ Le mutuum est unilatéral, de droit strict, et produit une condictio certi rarement appelée actio mutui (L. 5, C. Quibus non objicitur, 7-35. —Inst. L. III, t. XIV, quibusmodis re, pr.) .
Il n'est pas besoin d'exprimer que l'accipiens, débiteur d'un genus, supporte tous les risques, et que son obligation ne saurait s'éteindre par la perte de l'objet. Si même il éprouve quelque préjudice par suite de la mauvaise qualité des choses empruntées, il n'a d'autre ressource que l'action non contractuelle de dolo, et peutêtre, à défaut de dol, une action in factum (Conf. C. C. art. 1898) . ”

“ Accarias, t. II, n° 587.
60 DES CONTRATS RE.
d'agir contre l'accipiens par l'action personnelle qu'engendre le mutuum (condictio certi) , et c'est le propriétaire des choses livrées .qui peut les revendiquer contre l'emprunteur, si du moins elles se retrouvent encore en nature entre les mains de celui-ci (7) . Il en est encore ainsi, lorsque le tradens quoique propriétaire n'avait pas capacité d'aliéner, par exemple lorsqu'un pupille a fait une mutui datio, sine auctoritate tutoris. ”

“ La dation seule de la chose faisait naître au profit du prêteur l'action du mutuum.
Ces principes différent de notre Code civil, exigeant le seul consentement des parties.
Le mutuum constitue le simple prêt. Par la stipulation, on convenait des intérêts. Lorsque nous employons le mot stipulation, c'est afin de bien
montrer que, nul pacte, nulle convention, n'étaient suffisants ”

“ Mais le mutuum d'argent leur était seul interdit, tout autre contrat pourvu qu'il ne déguisât pas un prêt d'argent, restait permis.
(3) Parmi les personnes qui peuvent invoquer le sénatusconsulte, il en est qui restent tenues d'une obligation naturelle, ce sont le fils et ses fidéjusseurs. Le pater seul n'est pas tenu naturellement. ”

“ La différence entre les deux contrats, procède uniquement de la différence de la fin que se sont proposée les parties contractantes : le prêt mutuum se fait uniquement en faveur de l'emprunteur, qui a besoin de la somme qui lui est Pl@êtée par ce contrat ; c'est uniquement pour lui faire plaisir que le prêteur a lui prete. ”

“ Il n'en faut pas moins observer que chacun de ces faits obligatoires est comme la figure d'un contrat déterminé. Ainsi l'indivision a de la ressemblance avec la société; la gestion d'affaires, la tutelle ou la curatelle ressemblent au mandat ; le paiement
- de l'indu présente de grandes analogies avec le mutuum ; enfin l'acceptation d'une disposition testamentaire peut être comparée avec le contrat verbal. '
Parmi les obligations quasi contractuelles, il en est qui prennent naissance à la charge des incapables aussi bien que des capables ”

“ Quant à la conversion du mutuum, elle me dispense de prouver que les deniers par moi livrés m'appartenaient, et qu'il y a eu véritablement mutui datio. 2° Il y a transcriptio à personâ in personam, lorsque, de votre assentiment, je porte sur mon livre, comme acceptum et puis expensum à votre profit, la somme due par mon débiteur qui vous délègue.
Deux personnes sont mises en jeu dans le premier cas, trois dans le second; mais dans l'un et dans l'autre, une dette nouvelle remplace une ancienne dette éteinte de plein droit (Gaius, III, 128130; Gicéron, de Offic.,111, 14) . ”

“ Dans le mutuum la quantité une fois livrée est complètement aux risques et périls de l'emprunteur, qu'il en retire du profit ou non ; il n'en doit pas moins la même quantité au prêteur. Au cou: traire, dans le paiement du non-dû, si par un événement de force majeure, bien prouvé, il est établi que celui qui a reçu de bonne foi, n'a profité en riell du paiement, il y aurait iniquité à Ie contraindre à restituer : celui qui a payé est plus en faute que celui qui a reçu, et la perte doit retomber sur lui. ”

“ L'équité exige donc que le mandator soit tenu parce qu'il a été, comme dit un texte, velut affirmator et sùasor (13, pr. Dig., De minor., IV, 4) .
406 MODALITÉS DES OBLIGATIONS.
devenait créancier d'une personne dont on avait suivi la foi (1. Dig., Dereb. cred., XII, 1) . Cela exclut par conséquent toutes les obligations qui proviennent du seul fait du débiteur comme les obligations ex delicto, et celles qui naissent quasi ex contractu. Le mutuum est l'application la plus habituelle du creditum, mais comme l'indique la notion même que nous venons d'en donner, elle n'est pas la seule (2) . ”