Ferdinand Hérold

“ Les individus arrêtés par mesure de police, comme troublant l'ordre matériel et la tranquillité publique, doivent être relâchés aussitôt que leur mise en liberté ne compromet plus les intérêts que leur arrestation avait pour but de sauvegarder. S'il y a lieu de les détenir, il faut, autant que possible, les conduire et les garder dans leur propre maison, sinon dans un local spécial ou dans une maison particulière. Jamais ils ne devraient être, comme ils le sont trop souvent dans la pratique, détenus dans une prison proprement dite ou même dans une maison d'arrêt. ”

“ Aujourd'hui en effet, il suffit qu'un flagrant délit se commette pour que les agents de la police aient le droit d'en arrêter l'auteur, même quand le délit est des plus minimes et consiste, par exemple, dans le fait d'avoir mendié, d'avoir tenu une maison de jeu, d'avoir donné un coup de poing, d'avoir tué un chien ou un chat appartenant à autrui, d'avoir poussé un cri séditieux, alors d'ailleurs que l'inculpé est domicilié et parfaitement connu, et qu'il n'y a aucune raison de craindre qu'il prenne la fuite pour se soustraire à la peine très-modique à laquelle il est exposé. ”

“ Quand l'illégalité consiste dans une irrégularité indifférente, telle, par exemple, que l'absence d'une mention non substantielle dans un mandat, il est clair que la résistance ne serait pas légitime. Mais hors ce cas, assez facile, dans la pratique, à distinguer des autres, il importe peu que le défaut de légalité résulte de l'incompétence du fonctionnaire de qui émane l'ordre d'arrestation, ou de la violation de loi commise par lui, ou du vice de forme de l'injonction qu'il aura adressée aux agents d'exécution ou de la mauvaise manière de procéder de
ceux-ci. ”

“ On voit que le droit des gardes champêtres et forestiers au cas de flagrant délit est, d'une part, plus étendu, d'autre part, plus restreint que celui des autres officiers de police judiciaire.
Il est plus étendu en ce que les derniers ne peuvent, du moins d'après l'art. 40 du C. d'instr. crim., procéder à l'arrestation des inculpés, qu'au cas de crime, tandis que ce pouvoir appartient aux gardes-champêtres et forestiers, même au cas de simple délit; quand le fait est de nature à entraîner la peine de l'emprisonnement. ”

“ Au surplus, il ne faut pas envisager seulement les cas extrêmes : la résistance par la force peut encore être une barrière contre l'illégalité et une garantie sérieuse de la liberté sans être poussée jusqu'à donner intentionnellement la mort aux auteurs de l'attentat. ”

“ Mais ce crime n'existe qu'à la charge de celui qui a la responsabilité de l'acte comme fonctionnaire. Ainsi, l'agent qui n'a fait qu'exécuter l'ordre d'un supérieur hiérarchique, n'est pas punissable, quelle que soit l'illégalité de l'ordre, et ce supérieur seul encourra la peine (même art. 114) . Il est bien entendu que si le délit résulte non de l'ordre, mais de la manière dont il a été exécuté, c'est l'agent d'exécution qui est responsable. ”

“ Même dans le cas dont nous venons de parler et où le droit de résistance active existe, ce droit a des limites qu'il trouve dans les principes généraux de la morale et de la législation.
Ainsi, l'emploi de la force n'est légitime que quand tout autre moyen est évidemment inefficace pour repousser l'agression. Même alors, l'emploi de la force doit être mesuré à la gravité de l'attaque. La violence seule autorise la violence, et encore n'autorise-t-elle qu'une violence analogue. ”

“ L'action pénale exercée, suivant les cas et sous certaines distinctions, par le ministère public ou par le particulier lésé.
§
65. La résistance peut être passive ou active.
La résistance purement passive constitue, dans tous les cas d'arrestation illégale, un droit, et quelquefois un devoir, pour l'individu qu'on veut arrêter. Elle ne l'expose à aucune espèce de peine (Cass., rej., 2 juillet 1835) .
Le droit de résister par la force est reconnu dans certains cas, contesté dans d'autres ; dans tous, il a ses limites, et s'exerce suivant des distinctions qu'il importe d'exposer. ”

“ Nous pensons qu'une action judiciaire contre l'auteur de l'illégalité et le recours à l'opinion publique sont des moyens plus efficaces que la résistance par la forcer et en même temps plus conformes à la dignité humaine. ”

“ Mais, depuis longtemps, la jurisprudence du Conseil d'État est toute différente : Le Conseil, en sa qualité de corps politique et administratif, pense qu'il a le droit et le devoir de se préoccuper des intérêts de l'administration et des considérations politiques; en conséquence, quand ces intérêts et ces considérations lui paraissent militer contre la poursuite, alors même que le fait délictueux serait certain à ses yeux, il refuse l'autorisation. C'est ce qui arrive souvent. ”

“ L'action pénale fondée sur des actes attentatoires à la liberté individuelle peut être exercée contre de simples particuliers ou contre des fonctionnaires de l'ordre judiciaire ou contre des fonctionnaires de l'ordre administratif. ”

“ Pour nous, nous admettons la légalité de la résistance à une arrestation illégale, à la seule condition que l'illégalité soit une illégalité sérieuse, réelle, sans distinguer d'ailleurs si cette illégalité tient au fond ou si elle tient à la forme, pourvu qu'il s'agisse d'une forme essentielle. ”

“ Cette interprétation de l'art. 106 est bien difficile à concilier avec le texte; elle se justifie surtout par une raison de nécessité. Elle est d'ailleurs inattaquable aujourd'hui : en effet, elle a reçu récemment une consécration puissante, quoique indirecte, de la loi du 20 mai 1863, sur l'instruction des flagrants délits devant les tribunaux correctionnels. Le but essentiel de cette loi n'est sans doute pas de déterminer le mode d'arrestation d'un individu surpris en flagrant délit, mais bien le mode d'opérer et la procédure consécutive à l'arrestation. ”

“ Mais la qualité d'officier de police judiciaire ou militaire peut se joindre dans le même individu à celle d'agent du gouvernement ; alors il faudra distinguer en quelle qualité il a agi, et l'autorisation ne sera nécessaire que si ce n'est pas en sa qualité d'officier de police judiciaire. Cette distinction est d'un usage fréquent pour les maires et les commissaires de police. ”

“ Dans le premier cas, l'arrestation illégale est un délit; dans le second, elle est un crime.
Le délit est puni d'un emprisonnement de deux à cinq ans, avec renvoi facultatif sous la surveillance de la haute police depuis cinq ans jusqu'à dix ans (art. 343) .
Le crime est puni des travaux forcés à temps, si la détention a duré moins d'un mois (art. 342) , et des travaux forcés à perpètuité dans le cas contraire (art. 341) . Dans ce dernier cas, la personne qui aura prêté un lieu de détention sera frappée de la même peine (même art. 341) . ”

“ L'autre théorie refuse absolument au particulier illégalement menacé et arrêté, tout droit de résistance, quelle que soit l'évidence de l'illégalité. Elle s'appuie sur le danger qu'il peut y avoir à laisser chacun juge de la régularité d'actes accomplis par des agents de l'autorité auxquels obéissance est due provisoirement, à cause de la présomption de légalité qu'il est raisonnable d'attacher à tous leurs actes, sauf à les faire punir ou à obtenir contre eux des condamnations civiles, suivant les cas, s'ils ont été en faute. ”

“ En cas d'arrestation par mesure de police, lorsqu'il y a danger pour les personnes ou les propriétés, la seule formalité à remplir consiste également à conduire l'inculpé devant l'officier de police le plus voisin et à lui rendre compte des conditions de l'arrestation, dont il doit être dressé sur le champ procès-verbal. ”

“ Il faut, non-seulement que les faits qu'il dénonce soient vrais, mais encore qu'il puisse en fournir la preuve, et, s'il a recours à la publicité, qu'il ne désigne les personnes qu'autant qu'il est prêt à leur demander judiciairement la réparation du délit commis envers lui, seul moyen qu'il ait de se rendre recevable à en administrer la preuve.
81. Nous croyons utile d'ajouter que le bon citoyen, quand il est sûr des faits, quand il est muni de preuves autant que possible, ne doit pas hésiter à saisir l'opinion et les tribunaux. C'est un devoir public qu'il a à remplir. ”

“ Comme, en générai, le ministère public sera peu disposé à poursuivre les actes attentatoires à la liberté individuelle, du moins quand ils émaneront d'agents de l'autorité, par la raison qu'il considérera ordinairement ces actes comme de simples excès de zèle, il est à craindre que quand le fait constituera un
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crime, l'impunité ne soit infiniment plus probable que quand il constituera un délit.
103. Les crimes et délits, en matière d'attentat à la liberté individuelle, sont énumérés par les articles 114 à 122, 184 et 186, et 341 à 344 du Code pénal. ”

“ Ce renvoi au droit commun, consacré par l'art. 186 du C. pénal en ce qui concerne spécialement « les fonctionnaires, officiers publics, administrateurs, agents ou préposés du gouvernement ou de la police, exécuteurs des mandats de justice ou jugements, commandants en chef ou en sous-ordre de la force publique, » se combine, pour les délinquants de cette classe, avec une augmentation de peine déterminée par l'art. 198 du même Code. Cette augmentation consiste, lorsqu'il s'agit de délits, à appliquer « toujours le maximum de la peine attachée à l'espèce de délit ; » ”

“ Nous avons déjà répondu que la responsabilité et la publicité sont la meilleure sauvegarde d'une administration loyale. Nous ajoutons, en nous gardant de méconnaître le rôle que la passion peut jouer dans ces sortes d'affaires, que les juges, quels qu'ils soient, dans notre état social actuel, ne refuseront jamais aux agents du gouvernement la protection à laquelle ils ont droit. ”

“ L'attroupement est un délit, mais souvent si difficile à distinguer du fait licite de rassemblement, que l'on ne concevrait pas que le législateur n'eût pas pris quelques mesures propres à avertir les citoyens du danger auquel ils sont exposés : ces mesures constituent les formalités spéciales dont l'accomplissement peut seul rendre une arrestation régulière. ”

“ Fût-il écrit, sa valeur n'apparaît pas par sa seule représentation. La jurisprudence n'est pas bien fixée (V. ci-après, n° 76) . Il est difficile, lorsqu'on résiste, d'être sûr qu'on le fait à bon droit; mais, d'autre part, la non représentation de l'ordre, alors que toute question de flagrant délit est mise de côté, est un tort de l'agent qui doit atténuer le délit de résistance. En bonne législation, elle devrait même faire disparaître tout délit.
73. Supposons l'ordre non contesté, le mandat produit : ce mandat, cet ordre sont-ils réguliers? ”

“ Il y a également exception aux principes de l'inviolabilité du domicile dans le cas d'arrestation opérée pendant le jour en vertu d'un mandat de perquisition spécial émané des mêmes fonctionnaires qui sont compétents pour décerner des ordres et mandats d'arrestation ou, à leur défaut, du juge de paix, des commissaires de police, du maire ou de ses adjoints (Loi du 28 germinal an VI, art. 131 ; Constitution du 22 frimaire an VIII, art. 76; Ord. du 29 octobre 1820, art. 184) . ”

“ Le mandat est radicalement nul et ne saurait justifier une arrestation si l'irrégularité dont il est entaché porte sur un de ses éléments essentiels ; au contraire, le mandat entaché d'une irrégularité légère et sans conséquence, sera valable et devra être exécuté, sauf l'amende encourue par le greffier et la responsabilité hiérarchique, ou même-civile, suivant les cas, du magistrat qui l'a délivré. ”

“ L'opinion publique s'inquiète de la facilité avec laquelle la législation actuelle et l'interprétation qui lui est donnée permettent aux agents de la force publique d'arrêter les citoyens parfois les plus paisibles, sous les prétextes les plus légers. (Voir, par exemple, la déposition de M. Montandoo, devant le tribunal correctionnel de la Seine, dans l'affaire dite du cimetière Montmartre, Gazette des tribunaux et Droit du 8 décembre 1867) . ”

“ La Cour de cassation, jusqu'à un récent arrêt, ne l'avait pas pensé.
Un premier arrêt du 5 novembre 1812, rendu sur les conclusions de Merlin, avait décidé que l'art. 341 était d'une application générale. Il est vrai que c'était par voie de rejet du pourvoi d'un simple particulier qui prétendait que l'art. 341 n'était applicable qu'aux fonctionnaires : cette thèse était évidemment insoutenable; mais la Cour la repoussa en posant en principe que l'art. 341 « doit s'étendre » indistinctement à toute personne qui se trouve » dans le cas prévu par cet article. » ”

“ Quand il y a crime, le ministère publie seul peut poursuivre ; quand il n'y a que délit, la partie lésée a le droit de citation directe devant le tribunal correctionnel et elle peut exercer ce droit, soit en se portant, soit en ne se portant pas partie civile. ”

“ Pour prendre des exemples frappants, un ministre, un préfet, sont des agents du gouvernement ; un commis de bureau, même dans une administration publique, n'en est pas un. Mais la règle que nous venons d'indiquer est loin d'être un guide suffisant. Certains fonctionnaires d'un rang hiérarchique peu élevé, ont obtenu la garantie refusée à d'autres plus haut placés. ”

“ Les fous furieux et non furieux arrêtés sur la demande de leur famille ou des personnes qui sont en relations avec eux ou par mesure de police, sont renfermés, gardés et traités dans un établissement public ou privé d'aliénés. ”

“ Les inspecteurs de police sont des auxiliaires occultes de la police ostensible; ils sont placés au dernier rang de la hiérarchie administrative et n'ont aucun pouvoir de commandement. Ils sont de simples agents de la force publique et non des agents du gouvernement ; ils n'ont donc aucun titre à la garantie constitutionnelle. Au surplus, la jurisprudence de la Cour de cassation et celle du Conseil d'Etat paraissent avoir tranché la question en ce sens, en refusant la garantie « aux agents de police » en termes généraux (Cass., 23 mars 1861) ou c aux agents
-82de la police locale.» ”