“ Quelle que soit l'opinion qu'on adopte sur l'aptitude du mineur à faire un testament, il est manifeste que le système adopté par le Code Napoléon sera toujours le plus défectueux de tous ceux qu'on pourra imaginer 1. De deux choses l'une, en effet : ou le mineur doit être considéré comme n'ayant pas assez de maturité pour faire un testament, et alors il est absurde de l'autoriser à disposer d'une portion quelconque de son patrimoine; ou on lui reconnaît au contraire une suffisante maturité, et alors il est absurde de ne lui permettre de disposer que d'une fraction de son patrimoine. ”

“ Il se trouve directement et personnellement investi d'un droit réel démembré du droit de propriété ; c'est ce droit réel, qu'il exerce en jouissant de la chose, qu'il en jouisse par lui-
même ou par le fait d'un fermier. Par conséquent, puisqu'il ne représente pas le propriétaire, le bail qu'il a consenti, pour si court qu'on le suppose, ne saurait en aucune façon lier ce dernier, et devrait tomber par tout événement de nature à mettre fin à l'usufruit. C'est là précisément ce qu'avait décidé le droit romain4, dont notre ancienne jurisprudence avait suivi la doctrine. ”

“ Le Code italien, influencé par la formule adoptée dans le Code Napoléon, a eu le tort, croyons-nous, de se servir dans une telle matière d'expressions qui sont tout à fait impropres lorsqu'on les applique aux droits de créance.
L'article 1538 dit en effet : « La vente ou cession d'une créance, d'un droit ou d'une action est parfaite, et la propriété, en est acquise de droit à l'acheteur ou cessionnaire, du moment qu'on est d'accord sur la chose et sur le prix, quand même la possession n'aurait pas encore été transférée. La possession est transférée par la remise du titre. » ”

“ Le mariage se trouvant donc dans une sphère tout à fait différente de celle de l'État, l'État n'a aucunement le droit d'en réglementer les conditions intrinsèques, il peut seulement l'accepter tel qu'il se présente, le reconnaître comme fait juridique, le protéger et en certifier l'existence. Le pouvoir régulateur du mariage dérive en effet d'une loi antérieure à l'État, la loi de la conscience individuelle, que chacun formulera d'une façon concrète, suivant sa manière de comprendre l'idée religieuse. ”

“ Sous l'empire du Code Napoléon, on se demande, en effet, si la séparation des patrimoines constitue un véritable privilège, ou bien un bénéfice d'un genre particulier.
D'après le Code italien, il ne peut y avoir aucun doute. La séparation des patrimoines n'est pas un privilége ; elle donne seulement lieu à une hypothèque en tant qu'elle s'applique aux immeubles ; et l'expiration du délai de trois mois, après le décès, sans inscrire cette hypothèque, entraîne déchéance complète du droit. ”

“ Ceux qui se sentent gênés sur notre sol pour contracter des unions ridicules malgré leur famille, et souvent en dépit du sens moral et du sens commun, vont à l'étranger demander à une législation complaisante ce que leur refuse la loi plus réellement libérale de notre pays. Mais quel respect pourrait leur inspirer une union contractée dans de telles conditions? Aussi les voit-on s'empresser bientôt de porter de scandaleux débats devant les tribunaux français pour demander la nullité du lien qu'ils ont si témérairement noué. ”

“ Puisqu'on veut, en effet, que le mariage soit traité comme un contrat, et non comme une institution sociale, la question se réduit, en définitive, à savoir si les modes d'extinction qui existent pour les obligations contractuelles en général lui sont applicables.
Ces modes d'extinction sont énumérés par la loi (article 1234 Code Napoléon, art. 1236 Code italien) . Nous voyons d'abord que la nullité, comme cause d'extinction, est applicable au mariage, mais il est remarquable qu'aucun des autres modes ne peut mettre fin à l'union conjugale. ”

“ De plus, on parle beaucoup de l'intérêt de l'usufruitier, de l'intérêt du preneur ; on invoque même l'intérêt de la société !. Mais quant au DROIT du propriétaire, il n'en est pas question, on n'a même pas l'air d'y songer. Et cependant c'est de sa chose qu'il s'agit, de sa chose dont on veut lui enlever encore la libre disposition par l'effet d'un contrat qui lui est tout à fait étranger. Les raisons économiques invoquées dans la question en faveur de l'usufruitier et du preneur peuvent, avec bien plus de force, être invoquées par le propriétaire d'ailleurs fort de son droit. ”

“ VI. Le système de publicité dont nous venons d'esquisser les bases, a pour complément dans le Code italien la spécialité de toutes les hypothèques sans exception. La loi italienne a admis en effet que la généralité pouvait s'attacher au titre de l'hypothèque, mais jamais à l'inscription qui doit toujours être spéciale.
Cette conception est-elle bien en harmonie avec la vraie situation des choses? Nous ne le pensons pas. Toutes les défectuosités du régime hypothécaire tiennent uniquement en effet à la difficulté de bien distinguer les immeubles hypothéqués de ceux qui ne le sont pas. ”

“ Et qu'arriverait-il si, au moment où la nullité du divorce était prononcée pour cause de violence, le conjoint auteur de la violence était déjà marié avec une autre personne?.
Reconnaissons donc qu'il est impossible d'appliquer au mariage les règles des contrats ordinaires ; que la dissolution du mariage manquant de base juridique, hors le cas de mort, il est indissoluble par sa nature ; les croyances religieuses et les considérations morales ne peuvent exercer aucune influence sur cette solution, si ce n'est ajouter deux motifs de plus pour la faire adopter. ”

“ Ce n'est pas sans difficulté que le système du Code Napoléon, en ce qui touche la situation à faire au prodigue, a été admis en Italie. On connaît les opinions diverses qui ont été produites à cet égard. Les uns voudraient que le prodigue fût tout à fait interdit et soumis au régime de la tutelle ; les autres pensent, au contraire, qu'agir ainsi, ce serait porter atteinte au droit de propriété, qu'on peut définir : le droit d'user et d'abuser de sa chose. Les rédacteurs du Code civil adoptèrent un terme moyen, la nomination d'un conseil judiciaire, et le Code Italien a suivi la même voie. ”

“ Cela est surtout manifeste pour le contrat de louage : supposons que dans une grande ville le nombre des appartements à louer soit de beaucoup inférieur au nombre de ceux qui cherchent à se loger. Les locataires ne seront-ils pas à la merci du propriétaire, ne devront-ils pas subir sa loi pour si dure qu'elle soit?. Pourront-ils plus tard, quand ils auront joui des locaux, demander la rescision pour cause de lésion?. Quel est le législateur qui, à moins
de se lancer dans les procédés les plus révolutionnaires, oserait leur accorder ce droit !. ”

“ « Celui qui a payé une dette éteinte de droit Par la compensation, ne peut plus, en exerçant la créance dont il n'a point opposé la compensation, se prévaloir au préjudice des tiers, des priviléges ou hypothèques qui y étaient attachés, à moins qu'il n'ait eu une juste cause d'ignorer la créance qui devait compenser sa dette. » — Or
une erreur de droit n'est pas la juste cause d'ignorance dont parle la loi. ”

“ Nous remarquons que la portion légitime du conjoint survivant lui est toujours attribuée en usufruit, alors que quelquefois, quand il s'agit de la part héréditaire qu'il est appelé à recueillir ab intestat, il est gratifié de la pleine propriété. Rien de plus sage et de mieux justifié que ces différences. Lorsqu'il s'agit d'une succession ab intestat, on peut, en s'inspirant de la volonté probable du défunt, attribuer à son conjoint survivant, tantôt un simple usufruit, tantôt une part de propriété. ”

“ La sécularisation du mariage est pour l'Italie une grande innovation qui, pendant quelque temps encore, servira peut-être de matière à controverse. Pour nous, Français, c'est une question jugée depuis soixante ans ; une expérience de plus d'un demi-siècle enlève tout intérêt à une discussion qui se produirait dans le vide; aussi, à peine avons-nous besoin de dire que la sécularisation du mariage ne porte aucune atteinte, même indirecte, à la liberté religieuse, puisque les époux sont toujours libres de réclamer l'intervention du ministre de leur culte. ”

“ Si, par exemple, un homme riche veut obliger sa femme à vivre comme si elle était sans fortune, à travailler de ses mains pour un salaire, s'il ne lui accorde que le strict nécessaire, nous comprenons qu'une pareille conduite puisse quelquefois constituer une injure et motiver, à ce titre, une demande en séparation. Mais, avec l'article 152, il faudrait décider qu'une femme aurait le droit d'obtenir la séparation parce que son mari, pouvant et devant même, au jugement du monde, habiter un palais dans une capitale, préfère résider dans une très-modeste maison au milieu d'une lande déserte. ”

“ Donc, pour le mineur, la garantie résultant de l'hypothèque légale n'est en fait qu'un accident. Il en est un peu de même pour la femme, si le mari n'a pas d'immeubles. Que l'on cesse donc de considérer l'hypothèque légale comme étant la garantie indispensable des droits des incapables. Et puisqu'un citoyen pourrait être tuteur sans avoir d'immeubles, quel inconvénient y aurait-il, quand il a des immeubles, à déterminer, au regard des tiers, l'importance des créances éventuelles garanties par l'hypothèque légale?. ”

“ Tout au plus pourrait-on faire une exception au profit des frères et sœurs. Dira-t-on qu'alors il faudra agir dans l'intérêt du prodigue et le protéger contre lui-même? Nous répondrons que ce serait obéir à une tendance dangereuse, et que peu à peu, sous prétexte de protection, et en alléguant l'intérêt public, on verrait l'État, tuteur ou curateur des citoyens, se substituer aux droits individuels tantôt sous un prétexte et tantôt sous un autre.
Il est bon d'ailleurs que chacun s'habitue à porter la responsabilité de ses actes et à en subir toutes les conséquences. ”

“ Toute dérogation à ces principes porte atteinte aux droits individuels, et le législateur doit mettre tous ses soins à les respecter et à maintenir leur intégrité. Les rédacteurs du Code italien sont restés fidèles à ce point de vue; jamais ils n'ont sacrifié les droits individuels à l'intérêt général, et fait prédominer les considérations purement économiques sur la raison juridique. Ce qui n'empêche pas que leur œuvre ne soit tout à fait au niveau de la science moderne, car ils ont tenu compte aussi bien des progrès de l'agriculture et de l'industrie que des progrès de la jurisprudence. ”

“ Dans un pays où les droits du conjoint survivant ont été oubliés, comme en France, le régime en communauté est le meilleur, parce que chacun des conjoints sera intéressé à faire prospérer la communauté, pour venir, en cas de veuvage, prendre sa part d'un actif considérable. Une communauté à liquider sera la seule ressource du conjoint survivant. Mais dans un pays comme l'Italie, où le conjoint survivant a toujours une part assurée soit en propriété, soit en usufruit, il n'est pas besoin du régime en communauté pour intéresser l'un des conjoints à la prospérité du patrimoine de l'autre ”

“ Cette décision atténue dans une certaine mesure, il faut le reconnaître, les inconvénients justement reprochés au régime dotal.—Mais, si précieuse que soit cette décision pour le crédit des deux époux, n'est-elle pas sans danger ? N'ouvre-t-élle pas au mari une voie détournée pour dissiper la dot, en empruntant sous la caution de sa femme ? Non, répond M. Gide ; et le Code italien a su précisément parer à ce danger de la manière la plus heureuse. D'après ce Code, en effet, une femme ne peut s'obliger dans l'intérêt de son mari sans que la justice autorise
son engagement ”

“ La liberté de tester, dans le système du législateur italien, est tantôt plus restreinte que chez nous, tantôt plus étendue : plus restreinte, car la légitime est expressément conférée non-seulement aux descendants et ascendants, comme notre réserve, mais encore à l'enfant naturel et au conjoint survivant; plus étendue d'autre part, car l'obligation du rapport n'a jamais pour cause que l'intention probable du testateur et, par conséquent, ne s'applique jamais aux libéralités testamentaires ”

“ La crainte que les débats publics ne soient de nature à faire déchoir une famille de sa considération est fondée, il est vrai, dans une certaine mesure ; mais c'est pour cela que cette crainte nous paraît salutaire, car on ne saurait dire combien, chaque année, elle empêche de demandes en séparation, et, en définitive, nous préférons un système qui rend les séparations plus difficiles à celui qui semble les provoquer à plaisir. D'ailleurs il ne faut pas s'y tromper : le divorce, avec sa brutale netteté, serait peut-être moins fatal à l'institution du mariage ”

“ Mais c'est surtout dans la détermination des divers ordres de succession qu'ils se sont efforcés de bien pénétrer cette volonté, et nous pouvons dire qu'ils y ont admirablement réussi. Les hommes vraiment distingués, les jurisconsultes patriotes qui ont eu l'honneur de concourir à l'unification législative de l'Italie peuvent se rendre le témoignage d'avoir doté leur pays d'une loi sur les
successions la plus parfaite qui existe, alors qu'auparavant, sur plusieurs points de la Péninsule, la législation en vigueur était souillée par le privilége et le droit d'exhérédation. ”

“ Le capitaliste, dira-t-on peut-être, a certainement abusé de sa position ; c'est possible. Mais le débiteur qui, au moment où il venait solliciter le prêteur, en adhérant à toutes ses exigences, avait l'arrière-pensée d'invoquer le bénéfice de la loi pour se dispenser de tenir ses engagements, n'abusait-il pas aussi de la protection que lui accordait le législateur ? En réalité, il s'est servi de la loi pour extorquer au créancier un prêt que ce dernier ne lui aurait pas fait à d'autres conditions. ”

“ Le Code italien a été, croyons-nous, mieux inspiré en supprimant toutes ces présomptions arbitraires, et en déclarant purement et simplement, par son article 924, que celui qui soutiendra que le décès de l'une des personnes mortes dans le même événement est antérieur au décès de l'autre, devra le prouver, et qu'en l'absence de toute preuve il faudra supposer que toutes sont mortes en même temps, et que par suite il n'y a pas lieu à transmission de droits de l'une à l'autre. ”

“ Il ne faudrait cependant pas se méprendre sur la portée de la modification admise par le Code italien. Le système français a pour base cette idée que l'homicide ne peut être une cause d'indignité que lorsqu'il est judiciairement prouvé par une condamnation. Il suit de là que l'action en déclaration d'indignité dure pendant trente ans.
Dans le système italien, il en sera autrement si l'on admet la doctrine si rationnelle qui ne permet pas de faire constater au civil un fait qui constituerait un crime mis à couvert de l'action publique par la prescription. ”

“ Ainsi donc, lorsqu'il s'agit de justifier le principe même de la prétendue assurance sur la vie, les assureurs déclarent que l'indemnité qu'ils promettent a pour but de réparer le préjudice matériel que peut causer le décès d'un homme à certaines personnes intéressées à ce qu'il vive, par exemple à sa famille, et que de cette manière la vie humaine est chose appréciable ; que, par suite, l'indemnité promise représente l'intérêt qui s'attache à la conservation de la vie d'un homme. ”

“ III. La première est la suppression de la disposition gênante contenue dans l'article 1715 du Code Napoléon. D'après cet article : « si le bail fait sans écrit n'a encore reçu aucune exécution, et que l'une des parties le nie, la preuve ne peut être reçue par témoins, quelque modique qu'en soit le prix, et quoiqu'on allègue qu'il y a eu des arrhes données.
Le serment peut seulement être déféré à celui qui nie le bail. » — Le Code italien a mieux fait de laisser une telle hypothèse sous l'empire du droit commun en matière de preuve. ”