Arsène Périer

“ L'inexécution par les fournisseurs des marchés passés avec l'administration entraîne les diverses conséquences qui sont la suite ordinaire de l'inexécution de toutes les conventions. Elle provoque en outre contre le fournisseur coupable des peines toutes spéciales. L'intérêt public est en effet trop engagé dans certains marchés pour que l'exécution n'en soit pas garantie par des mesures énergiques et par la menace contre l'entrepreneur en faute d'une pénalité rigoureuse. ”

“ De même, pour qu'un entrepreneur de transport puisse réclamer le prix des marchandises qu'il a transportées et rejeter sur l'administration la responsabilité des
pertes et avaries constatées lors de l'arrivée, il faut qu'il soit en mesure de prouver qu'elles sont la conséquence d'une faute commise par ses agents ; il faut notamment que l'entrepreneur, lorsque s'est produit le fait qui, selon lui, doit être regardé comme la cause de la perte ou de l'avarie, ou lorsqu'il pouvait encore être constaté, ait réclamé ou fait au moins des réserves. ”

“ En principe, c'est entre le fournisseur seul avec lequel l'État a traité et l'administration que doit se régler le payement des fournitures; les tiers qui ont pu traiter avec le fournisseur n'ont d'action que contre lui. Nous aurons cependant à signaler plus loin des exceptions à ce principe, en nous occupant des sous-traitants. De même, lorsque l'État a des répétitions à exercer contre un fournisseur, il ne pourrait s'adresser à un tiers, soit comme caution, soit comme débiteur solidaire, qu'en justifiant d'un engagement pris par ce tiers envers l'État, à raison de l'entreprise. ”

“ Mais si la conséquence de cette résiliation est d'avoir au profit de l'État un recours contre l'entrepreneur, à raison du préjudice que lui a causé l'inexécution du marché, il n'en résulte pas que le ministre ait le droit de faire procéder à une réadjudication à la folle enchère de l'entrepreneur, si aucune disposition du cahier des charges ne lui confère ce droit. ”

“ Pour donner lieu à une action en payement de fournitures, l'allégation vague d'un ordre ou d'une commission non constatée ne serait pas suffisante. Pour imposer à l'État le payement de fournitures à lui faites, il faut justifier d'un traité, d'une convention formelle, d'une commission que le fournisseur aurait reçue du ministre ou de ses délégués ; il ne suffirait pas qu'un particulier se fondât, pour intenter une action à l'État, sur des circonstances qui ont pu lui faire croire à la conclusion d'un marché. ”

“ Ce qu'il importe de remarquer, c'est que ces marchés sont aux risques et périls de l'entrepreneur primitif, pour qui les conséquences peuvent en être désastreuses ; c'est ainsi qu'il est passible de la différence de prix entre le nouveau marché et le sien. Mais d'ailleurs, si le marché d'urgence a été passé à un prix inférieur à celui porté dans le marché du fournisseur, celui-ci ne peut y trouver l'occasion d'un bénéfice, et la différence profite exclusivement à l'administration. ”

“ Dans nombre de cas, il serait tout à fait injuste que la volonté d'un ministre autre que celui avec lequel un marché a été passé pût priver le fournisseur des avantages qu'il a pu s'en promettre, ou lui causer un préjudice; le fournisseur, en passant un marché avec un ministre, doit croire qu'il traite avec l'administration tout entière ; chaque ministre, dans le département spécial qui lui est confié, représente l'État ”

“ Le droit de l'administration de suppléer par des marchés d'urgence à l'entreprise du fournisseur constitue en effet une pénalité pour l'entrepreneur, et n'a d'autre but que d'indemniser l'État du préjudice que l'entreprise pourrait lui occasionner. ”

“ Un entrepreneur qui avait soumissionné au ministère de la guerre deux lots sur douze dans la fourniture des shakos et des visières de bonnets de police et un lot sur six dans celle des effets de grand équipement nécessaires à l'armée, qui, de plus, se chargeait habituellement de la fourniture de divers objets d'équipement nécessaires aux ports de Brest, de Cherbourg et de Toulon, devait-il être imposé comme fournisseur général ou seulement comme fournisseur par division militaire? ”

“ Mais si un adjudicataire de fournitures peut avoir droit à une indemnité au cas où un commencement d'exécution lui a fait concevoir l'espérance d'une approbation définitive du marché, il ne pourrait pas se fonder sur le silence prolongé du ministre pour conclure à une approbation tacite de son traité. L'approbation expresse constitue le seul lien de droit qui puisse enchaîner l'administration. C'est ce qui résulte d'un arrêt du 21 mai 1867 (Véniard, L. p. 502) dans une espèce où l'entrepreneur avait eu des motifs très-sérieux de croire à une approbation tacite de son marché par le ministre. ”

“ Le simple fait matériel d'une omission ne saurait constituer le crime en l'absence de toute intention frauduleuse et de toute faute grave. D'ailleurs, comme le fait remarquer M. Faustin Hélie, c'est ce que semble exprimer l'article 430, en ne punissant les infracteurs qu'autant qu'ils n'ont pas été contraints par force majeure et en prévoyant le cas où l'infraction est le résultat d'intelligences avec l'ennemi ; il suppose donc que le fournisseur a agi librement et qu'il a pu être dirigé par une intention coupable, autre toutefois qu'une intelligence avec l'ennemi. ”

“ Lorsqu'il résulte des termes d'un cahier des charges le droit pour un entrepreneur de faire une fourniture à l'exclusion de tout autre, il lui est dû indemnité si l'administration méconnaît ce droit en s'adressant à un autre entrepreneur. ”

“ Aux termes des dispositions du cahier des charges d'une entreprise de fourniture de vivres dans un arrondissement d'Algérie, le service de l'entrepreneur consistait à fournir des vivres aux troupes de toutes armes, quel que fût leur effectif, cantonnées, campées, baraquées, bivouaquées ou de passage dans toute l'étendue de l'arrondissement auquel s'appliquait l'entreprise, et tous les frais quelconques se rattachant à l'exécution du service, jusques et y compris la distribution aux parties prenantes, étaient à la charge de l'entrepreneur, au moyen du prix déterminé par le marché. ”

“ Au contraire, des demandes en indemnité ou suppléments de prix formées par des fournisseurs ont échoué dans plusieurs espèces dont nous croyons utile de citer les principales. Lorsqu'un supplément de prix est promis à un fournisseur sous condition, il faut, pour que ce fourniseur y ait droit, que la condition ait été accomplie dans les termes mêmes prévus par le marché : ainsi, un marché passé avec l'État pour la construction d'un navire à vapeur contenait cette stipulation, que le fournisseur aurait droit à une prime si le navire se rendait d'un point à un autre dans un délai déterminé. ”

“ L'irresponsabilité de la commune au cas où il s'agit de dommages causés par l'ennemi ou même par les troupes de la défense tient à ce que ces dommages sont le résultat de faits de force majeure dont seuls sont responsables ceux qui y sont soumis, et qui ne peuvent atteindre la commune. Mais lorsqu'il s'agit de réquisitions imposées à un habitant, l'obligation de la commune d'indemniser ce dernier est considérée comme provenant d'un mandat, ou tout au moins d'un quasi-contrat de gestion d'affaires s'établissant entre la commune et l'habitant qui a acquitté à lui seul la charge collective. ”

“ Il a lieu dans les conditions prévues par le cahier des charges, ou, lorsque la convention est muette sur ce point, d'après les règles du droit commun. Il se fait dans la plupart des cas en espèces ; il peut cependant s'effectuer en valeurs. Lorsqu'au lieu d'être créancier, un fournisseur est déclaré débiteur envers l'État d'une somme représentative d'objets que l'État lui avait remis pour les vendre, il ne peut s'acquitter en restituant ceux de ces objets qu'il n'a pas vendus et doit payer sa dette en argent, à moins de clause contraire au contrat. ”

“ Quand un entrepreneur ou fournisseur est admis à réaliser tout ou partie de son cautionnement, au moyen du changement d'application ultérieur d'une garantie encore engagée, il doit, s'il s'agit de numéraire, produire immédiatement une déclaration sur papier timbré, certifiant qu'il est propriétaire du cautionnement qui garantit le marché en cours d'exécution ou l'entreprise dont les comptes ne sont pas apurés, et par laquelle il s'engage à le réaffecter à son nouveau service dès qu'il en sera requis. ”

“ Lorsqu'il s'agit de nos défenseurs, de ceux qui versent tous les jours leur sang pour le soutien et pour la gloire de l'État, les négligences sont sans excuse, et l'on ne peut plus se contenter des dispositions ordinaires des lois sur les torts et les tromperies entre particuliers. Le génie du chef a tout prévu, non-seulement pour donner la victoire à ses braves phalanges, mais encore pour assurer leur subsistance et leur habillement partout où elles se trouveraient en masse ou isolées. Un fournisseur a trompé ces hautes vues de prévoyance ”

“ Toutefois, si les règles concernant la passation des marchés passés par l'État sont applicables aux marchés passés par les départements, nous devons signaler une différence ; nous avons vu en effet que, quand il s'agit des premiers, l'inobservation des ordonnances ne donne pas nécessairement droit à un recours ; on décide que l'emploi des formalités est prescrit dans l'intérêt de l'État dont le ministre est seul appréciateur, et les tiers n'ont pas le droit de réclamer, attendu que ce n'est pas dans leur intérêt que les formes ont été établies ; le recours pour
excès de pouvoir n'existe pas. ”

“ Tout adjudicataire d'un marché de fournitures est tenu, lorsqu'il n'en a pas été exempté par une clause particulière du traité, de déposer un cautionnement comme garantie de l'exécution de son marché. Ce cautionnement, qui peut être immobilier et consister dès lors en hypothèques aux termes du droit commun, est le plus souvent
effectué, soit en numéraire, soit en inscriptions de rentes sur l'État, nominatives et directes. ”

“ Toutefois, si le refus du ministre d'approuver un marché constitue un acte d'administration inattaquable, il n'en résulte pas que l'entrepreneur évincé ne soit pas fondé à réclamer une indemnité si le refus d'approbation ne s'est produit que tardivement, alors que l'entrepreneur avait dû faire des dépenses et des livraisons pour se conformer aux termes du marché passé par lui avec le chef du service local. ”

“ Mais lorsque le fournisseur apporte des preuves concluantes, des pièces qui justifient la livraison des fournitures, l'administration est à son tour tenue de prouver qu'elle s'est libérée intégralement envers lui du prix des fournitures dont la livraison est établie. Ainsi, lorsqu'il résulte de récépissés réguliers produits par un entrepreneur que celui-ci a livré, en exécution de son marché, une certaine quantité de fournitures dont l'administration n'a payé qu'une partie, c'est au ministre à justifier que le surplus a été payé au fournisseur ”

“ L'entrepreneur ou fournisseur doit, en outre, faire agréer par qui de droit, dans certains cas déterminés par les cahiers des charges, et spécialement pour les marchés de fournitures à la ration où l'entrepreneur en cours de service peut être reconnu adjudicataire du nouveau marché, une caution personnelle qui s'engage à répondre solidairement avec lui d'une somme égale au cautionnement fixé par le nouveau marché, jusqu'à ce que la précédente garantie puisse être affectée au nouveau service, ou jusqu'à ce que l'entrepreneur ait régulièrement constitué un autre cautionnement de même valeur ”

“ Lorsque la résiliation d'un marché de fournitures a été offerte par les fournisseurs, et acceptée par l'administration, les conséquences de cette résiliation prononcée d'accord doivent rester à la charge respective de chacune des parties pour ce qui la concerne, et ne peuvent donner lieu à aucune allocation de dommages-intérêts contre l'une au profit de l'autre. ”

“ La raison de la compétence des tribunaux civils pour les marchés de fournitures départementaux vient de l'absence de toute disposition qui, comme le fait le décret de 1806 pour les marchés de l'État, en attribue la connaissance à la juridiction administrative. Le ministre ni le préfet ne sont désignés pour statuer sur les contestations soulevées ; ces marchés constituent donc des contrats régis par le droit commun même sous le rapport de la compétence. ”

“ L'entreprise du travail des prisons est, on le sait, assimilé à un marché de travaux publics. Or, en matière de marché de travaux publics, la faculté pour l'administration de résilier, soit par application des clauses du contrat, soit en dehors de ces conditions, sauf responsabilité pécuniaire dans le cas où la résiliation ne se justifie point par les règles du droit et les conditions du contrat, est un principe incontestable. Ce même principe est d'ailleurs applicable aux marchés de fournitures. ”

“ La jurisprudence a eu à appliquer plusieurs fois cette disposition et à infliger cette pénalité, notamment à un pacte que les entrepreneurs désignent sous le nom de revidage : c'est une convention par laquelle plusieurs des concurrents à une future adjudication s'associent pour qu'un seul d'entre eux offre jusqu'à tel prix pour la fourniture demandée, et stipulent qu'en cas d'adjudication au profit de celui qui s'est porté soumissionnaire, ce dernier, devenu adjudicataire, payerait une certaine somme aux autres. ”

“ Si, postérieurement à l'adjudication, il était établi de nouveaux droits de péage, de douane et d'octroi, ou si ces droits étaient supprimés ou diminués, les prix consentis à l'entrepreneur seront augmentés ou diminués dans une proportion analogue à l'augmentation ou diminution que les droits existants auront éprouvée. A l'expiration de son marché, l'entrepreneur devra justifier, d'une manière authentique, que ces droits n'ont subi aucune diminution pendant toute la durée dudit marché. ”

“ La concurrence, nous l'avons dit, est un des principes sur lesquels doit reposer l'adjudication. Signalons cependant une exception posée par l'article 19 du décret de 1862, aux termes duquel il est interdit à un comptable de prendre intérêt dans les adjudications, marchés et fournitures dont il effectue la recette ou la dépense. ”

“ Lorsque des événements de force majeure dont les suites doivent, aux termes du contrat, retomber à la charge de l'État, mettent obstacle à ce que les fournisseurs produisent leurs pièces de comptabilité, l'entrepreneur n'est pas privé pour cela de tout moyen de justifier de la livraison de ses fournitures ”

“ Les cahiers des charges détermineront la nature et l'importance des garanties que les fournisseurs ou entrepreneurs auront à produire, soit pour être admis aux adjudications, soit pour répondre à l'exécution de leurs engagements ; ils détermineront aussi l'action que l'administration exercera sur ces garanties, en cas d'inexécution de ces engagements. Il sera toujours et nécessairement stipulé que tous les ouvrages exécutés par les entrepreneurs en dehors des autorisations régulières demeureront à la charge personnelle de ces derniers, sans répétition contre les communes ou les établissements. ”

“ Lorsque, par exemple, aux termes d'un cahier des charges de fournitures, les quantités à fournir sont indiquées approximativement, à titre de simple renseignement, sans que l'administration s'engage à y conformer ses commandes, et lorsqu'aucun article du cahier des charges n'impose au soumissionnaire l'obligation de faire à l'avance des approvisionnements, l'entrepreneur est sans droit pour réclamer une indemnité à raison des approvisionnements qu'il a pu faire et qui sont restés sans emploi. ”

“ Sauf le cas de rassemblement extraordinaire de troupes dans une proportion qui doit être déterminée dans les marchés, le renchérissement du prix des denrées survenu pendant l'exécution du traité, la modification de la composition du tarif, ne peuvent donner lieu ni à la résiliation du traité, ni à l'augmentation du prix, ni à l'allocation d'aucune indemnité quelconque.
Une réduction dans l'effectif prévu au traité n'altère également en rien les obligations de l'entrepreneur, à moins de stipulations contraires dans le cahier des charges. ”

“ C'est à l'administration, lorsqu'elle prétend que le fournisseur n'a pas livré ses fournitures dans les conditions prévues au marché, à prouver que l'entrepreneur s'est effectivement écarté des termes de la convention ; à défaut de cette preuve, l'administration ne peut lui faire supporter les conséquences ordinaires de l'inexécution des marchés. ”

“ Ainsi le Conseil d'État a repoussé la demande en résiliation formée par un fournisseur, par le motif que les faits dont il se plaignait ne lui avaient pas fait éprouver
préjudice de nature à entraîner cette résiliation, et a décidé en outre que l'erreur commise par l'adjudicataire d'une fourniture dans les calculs qui ont pu servir de base
à sa soumission n'est pas de nature, lorsqu'elle ne provient pas du fait de l'administration, à entraîner l'annulation du marché. ”

“ La substitution d'un entrepreneur à un autre est déjà une sorte de résiliation. Mais l'administration a encore le droit de faire résilier directement le marché des entrepreneurs qui ne remplissent pas leurs engagements. Cette faculté résulte d'abord pour elle de l'application de l'article 1184 du Code civil, aux termes duquel la condition résolutoire est toujours sous-entendue dans les contrats synallagmatiques en cas d'inexécution par l'une des parties ”

“ Ainsi le fournisseur qui a accepté une clause du cahier des charges aux termes de laquelle le ministre pourra, faute par l'adjudicataire d'avoir effectué complètement ses fournitures dans un délai déterminé, prononcer la résiliation du marché et opérer la saisie du cautionnement, ne peut être admis à soutenir par la voie contentieuse que cette clause pénale excéderait la quotité du préjudice résultant pour l'État de l'inexécution du
marché ”