Contrat public

“ Les rapports juridiques qui naissent du contrat administratif se résument à un engagement de collaboration loyale et réciproque, avec la soumission du contractant aux sujétions éventuelles du Service, et la garantie par l'Administration des intérêts légitimes de son cocontractant. ”

“ D'après cette théorie, la volonté des parties peut façonner à sa guise les obligations réciproques, pourvu qu'il y ait véritablement accord et que l'ordre public soit sauf.
Le droit administratif s'est déjà sérieusement écarté de cette conception « volontariste » ou « subjectiviste » du contrat. Bref, il y a deux théories du contrat ; il faut les mettre face à face.
§ 1. Notion civiliste du contrat I. SA PHILOSOPHIE
Les écrits d'un peuple reflètent toujours les idées philosophiques qui ont cours dans l'opinion ; les documents de son droit positif surtout. Ainsi le Code civil. ”

“ L'objet du contrat, le contenu de la situation juridique du concessionnaire, c'est un ensemble de droits et d obligations relatifs à la gestion du service. Ce pouvoir réglementaire dont on admet l'inaliénabilité, c'est le même par lequel l'Administration a fixé les conditions du contrat, c est par lui que s'est exprimée la volonté de l'Administration au contrat. Prétendre qu'il survive au contrat, c'est en même temps délier l'une des parties : quel est ce singulier contrat qui laisse intact le droit pour l'une des parties d'en modifier unilatéralement les clauses ? ”

“ Conventions ordinaires, sont tous les contrats qui produisent une obligation civile : on les appelloit ainsi chez les Romains, pour les distinguer des conventions simples ou naturelles. Voyez Contrat.
Convention privée, est toute convention faite entre particuliers, & pour des objets qui les concernent seuls, ou qui ne concernent en général que des particuliers, & non le public. Ces sortes de conventions ne peuvent déroger au droit public ; elles sont opposées à ce que l’on appelle conventions publiques. ”

“ Dans un haut intérêt public, l'administration doit conserver toute autorité pour diriger, régler, modifier la marche et les conditions de toute entreprise de- travaux publics. Mais tout marché est un contrat qui lie au même degré les parties contractantes; l'entrepreneur ne peut être tenu de se conformer aux modifications que dans les limites déterminées par les clauses du marché et, dans ces limites mêmes, il a droit à une indemnité si les prévisions du contrat ont été changées d'une manière préjudiciable à ses intérêts. ”

“ Pour que le contrat puisse être considéré comme un contrat de droit public au sens des lois de l'an VIII il faut qu'il ait été passé par un Service public de l'Etat, ce qui exclut les contrats passés par les établissements publics autonomes dotés de la personnalité civile. Mais son étude doit révéler d'autres éléments qui permettront de le classer dans la catégorie des contrats administratifs. Il doit avoir pour but d'assurer le fonctionnement d'un Service public et souvent les parties contractantes se soumettent implicitement ou non au régime du droit public. ”

“ Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. (Article 1134 du Code civil.) Lorsqu'il y a consentement réciproque entre des individus habiles à contracter, objet certain et propre à former engagement, cause licite qui est toujours présumée, lorsque le contrat qui intervient n'est ni prohibé par la loi, ni contraire à l'ordre public, ni repoussé par les bonnes moeurs, un pareil contrat doit recevoir son exécution, parce qu'il tient lieu de loi à ceux qui l'on souscrit. ”

“ Le contrat se définit : un accord de volonté (Code civil, art. 1.101) qui a pour but d'engager récipro.
quement les parties l'une envers l'autre ou seulement l'une d'entre elles envers l'autre.
L'accord est l'événement qui clôt une discussion : il n'y a de discussion possible qu'entre volontés libres et égales. Le principe fondamental du droit des contrats est donc la liberté, sous la seule réserve de l'ordre public. Les contractants débattent et façonnent comme ils le jugent bon les obligations qu'ils s'engagent à remplir. ”

“ En dehors de cette hypothèse, l'Etat contractant doit être placé sous l'empire du droit. Les conventions font la loi des parties, pour l'Etat comme pour les particuliers.
Un individu se trouve lié à l'Etat par un rapport contractuel ; en cours d'exécution du contrat, une loi nouvelle modifiant la règle de droit antérieure, vient
1. Jèze, « De l'exécution des contrats administratifs », Revue de Droit public, 1932, p. 635.
2. V. conclusions Tardieu, Conseil d Etat 6 décembre 19U7, L" au Nord, Rec., p. 918. ”

“ La doctrine aujourd'hui en honneur place la position juridique du fonctionnaire à la pointe extrême de cette gamme ; comme la plupart des jupistes ramènent toute économie contractuelle au type représenté par le contrat civil et son interpré- tation -civiliste, les auteurs de .droit public en viennent à dresser une antithèse presque violente entre le statut réglementaire de l'agent public et la position contractuelle du préposé des entreprises privées. ”

“ Le contrat a créé une situation qui évoluera avec le temps, le milieu et les besoins nouveaux ; chaque terme de cette évolution devra marquer une adaptation du contrat, de telle manière que le système de prestations
1. Jurisprudence des tribunaux judiciaires repoussant le recours du concessionnaire : Trib. Civ. Seine, 19 février 1916, Compagnie de l'éclairage des villes c / Combe, Revue des Conc. 1916, p. 279, Chambéry, 28 février 1916, Ville d 'Aix-les-Bains, S., 1917-2-85. ”

“ Mais elle retrouve toute son application simple et logique, dès qu'il s'agit de mettre à la disposition de l'État ries services susceptibles d'être loués à des particuliers.
La fonction publique ne résulte pas davantage d'un « contrat de droit publics.
Que peut signifier cette expression « contrat de droit public » ? Tout contrat suppose deux personnes; la personne État cette fois encore serait donc partie dans toute nomination de fonctionnaires. On dit : le consentement des deux parties est la base du contrat ”

“ Enfin, quand l’État, près de sa ruine, ne subsiste plus que par une forme illusoire et vaine, que le lien social est rompu dans tous les cœurs, que le plus vil intérêt se pare effrontément du nom sacré du bien public, alors la volonté générale devient muette ; tous, guidés par des motifs secrets, n’opinent pas plus comme citoyens que si l’État n’eût jamais existé ; et l’on fait passer faussement sous le nom de lois des décrets iniques qui n’ont pour but que l’intérêt particulier. ”

“ En matière de contrats, et spécialement de marchés, les ministres stipulent au nom de l'Etat, assurent l'exécution de la convention, liquident les sommes dues aux entrepreneurs, prononcent contre eux la mise en régie ou la résiliation du contrat, s'il y a lieu, et ce dans les cas et les conditions prévus par la loi ou par Ie contrat. ”

“ Mais dans l'acception la plus générale et suivant la définition qu'en donne l'article 1101 du Code civil, « le contrat est une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s'obligent, envers une ou plusieurs autres à donner, à faire ou ne pas faire quelque chose. » ”

“ Tels sont les principaux caractères communs que l'on peut relever entre les quatre contrats consensu. Nous allons voir les différences qu'il y a entre eux en nous plaçant successivement au point de vue historique, au point de vue du but économique et des éléments essentiels du contrat, au point de vue des effets, et enfin au point de vue de l'extinction de leurs obligations. Mais l'idée générale qu'il faut indiquer
dès le début, c'est que la classification la plus importante est la classification d'une part de la vente et du louage, et, d'autre part, du mandat et de la société. ”

“ Je ne veux examiner que ce qui concerne la stipulation pour autrui sans aucun rapport avec la représentation. Aussi bien ces deux théories reposent sur des bases différentes. Je supposerai donc un homme qui sans être représentant légal, c'està-dire tuteur, curateur ou administrateur, et sans aucun mandat de la part de celui pour qui il agit, fait un contrat. C'est bien sa volonté seule qui est l'auteur de l'acte juridique. J'aurai certes à me demander si l'acte pourra être pour le tiers la source d'une action directe ou utile. ”

“ Distinguons donc les différentes sources des obligations.
Il y a d'abord le contrat ou la convention, c'est-à-dire l'accord de deux ou plusieurs volontés, par exemple la convention passée entre un propriétaire et l'État pour la vente d'une maison, — entre un entrepreneur et l'État pour l'exécution d'un travail.
A la suite du contrat il faut placer le quasi-contrat, c'est-àdire un fait qui ressemble à un contrat. Ainsi un entrepreneur reçoit, par erreur, une somme qui ne lui était pas due; il est obligé de la rendre (art. 1376) . ”

“ D’autres espèces de droit, au contraire, sont fondées sur la coutume, comme un contrat, l’équité, les jugements antérieurs. Un contrat est un traité entre différents individus, qu’on regarde comme si juste, qu’il est de droit de l’exécuter. L’équité donne un droit égal à tous. Un jugement antérieur est la décision déjà rendue par une ou plusieurs autorités. La loi nous fait connaître les droits légaux. ”

“ Tel est, sur le caractère de la tradition considérée comme condition nécessaire dans le contrat de gage, le principe de la loi. Rien n'est plus simple ni plus clair quand on en est seulement à formuler le principe en pure théorie. ”

“ Au nombre des actes administratifs devant l'interprétation desquels les tribunaux doivent s'arrêter, il faut surtout placer les contrats que l'administration passe avec les particuliers dans l'intérêt du service public, par exemple les marchés de fournitures, les adjudications des travaux publics. ”

“ Sitôt que le service public cesse d’être la principale affaire des Citoyens, & qu’ils aiment mieux servir de leur bourse que de leur personne, l’Etat est déjà près de sa ruine. Faut-il marcher au combat ? ils payent des troupes & restent chez eux ; faut-il aller au Conseil ? ils nomment des Députés & restent chez eux. ”

“ Des jurisconsultes ont poussé le délire jusqu'à croire que des particuliers pouvaient traiter entre eux comme s'ils vivaient dans ce qu'ils appellent l'état de nature, et consentir tel contrat qui peut convenir à leurs intérêts, comme s'ils n'étaient gênés par aucune loi. ”

“ Décomposer le marché administratif, c'est bien ; mais après l'analyse, la synthèse ; elle s'opère justement dans la théorie de l'imprévision. La convention n'a pas d'autre but que de réaliser le fonctionnement du service tel qu'il est aménagé par sa réglementation.
(1) CHARDENET. Loc. cit.
Les deux éléments — règlement et contrat — s'intègrent dans une même et unique « finalité » ; la même idée est assimilée par la volonté unilatérale de l'administration dans le premier, et par l'accord des volontés des parties dans le second. ”

“ Nous ne nous dissimulons pas le danger ; mais cette étude n'est pas « d'actualité ». Fondée sur l'histoire du contrat, c'est-à-dire sur celle de ses origines, de son développement, dans un sens de plus en plus humain, elle tend uniquement à la recherche du point de savoir si l'intervention du juge ou du législateur dans l'exécution des contrats est dans la ligne de ce développement, si elle est sinon souhaitable du moins évitable juridiquement possible et enfin comment et dans quelles limites elle peut être réalisée. ”

“ La grande différence entre la philosophie du contrat administratif, et non plus la philosophie civiliste du contrat, mais celle du contrat civil, c'est que la convention privée est simplement assujettie à respecter. des principes de droit objectif qui résident au dessus de la volonté des parties (Bien commun, Ordre, Droit naturel, Justice. peu nous importent ici les dénominations ) : les particuliers sont libres de lier ou de ne pas lier de contrats ”

“ Le contrat intervenu entre l'administration et le fonctionnaire ou employé, est certainement un contrat synallagmatique, commutatif, à titre onéreux ; mais il est plus que cela. Pour l'administration, il est un contrat d'équité et de bienveillance, pour le fonctionnaire ou l'employé, un contrat de loyauté et de dévouement. ”

“ Le contrat d'une Société comme la nôtre ne doit pas seulement contenir les clauses de l'union des contractants; il doit être toujours modifiable, perfectible, changé à chaque nouveau besoin, à chaque réclamation faite par la majorité des citoyens. ”

“ Si une loi nouvelle vient modifier les règles auxquelles obéit la formation d'un contrat ou les obligations qu'il engendre, elle ne s'applique pas aux contrats qui étaient déjà parfaits au moment où elle est mise en vigueur. ”

“ Telles sont les règles qui se sont dégagées de la jurisprudence, comme résultant des principes généraux qui régissent le contrat de société. (A. Vavasseur.)
Pouvoirs des administrateurs. — Les actes de Société en contiennent souvent une longue énumération, qui a toujours l'inconvénient d'être nécessairement incomplète, et il est préférable de rester dans les termes du droit commun, sauf à conférer certains pouvoirs qui, tout exceptionnels qu'ils sont, comme ceux de transiger, compromettre, faire mainlevée sans paiement, sont fort utiles dans la pratique. ”

“ Observons qu'il en est de même dans les marchés de travaux publics ou de fournitures : l'administration se réserve le droit d'apporter des changements et de les imposer à l'entrepreneur. Est-ce une raison pour n'y pas voir de véritables contrats ? ”

“ En ce qui concerne l'État, un contrat est un contrat administratif et donne lieu à la compétence administrative, lorsque l'État y intervient, pour exercer directement les pouvoirs constituant la puissance publique. Nous parlerons plus loin des concessions (V. infrà, n. 255 et suiv.) . Entre l'État et les fonctionnaires et employés qui le servent, il est bien impossible de nier l'existence d'un lien contractuel. Malgré la forme plus ou moins solennelle que revêt un acte de nomination, il y a là, avant tout, duorum consensus in idem placitum. ”